Hukuk Profesörü Dube: Gana’nın Güney Afrika’yı UCM’ye taşıma girişiminin hukuki dayanağı yok

Güney Afrika’daki University of South Africa (UNISA) Hukuk Fakültesi öğretim üyesi Prof. Dr. Angelo Dube

RÖPORTAJ | TÜRKMEN TERZİ, JOHANNESBURG TR724

Güney Afrika’da son haftalarda göçmen karşıtı protestoların ardından yaşanan şiddet olayları uluslararası hukukun ve diplomasinin gündemine taşındı. İki Gana vatandaşının, yabancı uyruklulara yönelik saldırıların insanlığa karşı suç oluşturduğu iddiasıyla Uluslararası Ceza Mahkemesi’ne (UCM) yaptığı başvurunun ardından Gana hükümeti de vatandaşlarının uğradığı zararları belgeleyerek Güney Afrika’dan hukuki ve diplomatik yollarla tazminat talep etmeye hazırlanıyor.

Nijerya’nın benzer girişiminin ardından Gana, bu yönde adım atan ikinci Afrika ülkesi olurken, Pretoria ise UCM başvurusunun hukuki şartları karşılamadığını ve ülkedeki olayların devlet politikası değil, münferit suçlar olduğunu savunuyor. Göç yönetimi konusunda beş maddelik eylem planının uygulanmasına ilişkin son değerlendirmeyi açıklayan Güney Afrika hükümeti, 68 binden fazla belgesiz göçmenin işlemden geçirildiğini, sınır güvenliğinin artırıldığını ve düzensiz göçle mücadelenin hukukun üstünlüğü çerçevesinde sürdürüldüğünü bildirdi. Hükümet ayrıca iki Ganalının UCM’ye yaptığı başvurunun mahkemenin yargı yetkisi ve kabul edilebilirlik kriterlerini karşılamadığı yönünde hukuki görüş aldığını açıkladı.

TR724, konunun uluslararası hukuk boyutunu Güney Afrika’daki University of South Africa (UNISA) Hukuk Fakültesi öğretim üyesi Prof. Dr. Angelo Dube’ye sordu.

Güney Afrika’daki University of South Africa (UNISA) Hukuk Fakültesi öğretim üyesi Prof. Dr. Angelo Dube

TR724: Uluslararası hukuka göre bir fiilin insanlığa karşı suç olarak değerlendirilebilmesi için hangi unsurların bulunması gerekir?

Prof. Angelo Dube: Benimle röportaj yaptığınız için teşekkür ederim.

İçinde bulunduğumuz durum açısından bakıldığında, Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin kurucu anlaşması olan Roma Statüsü oldukça açıktır. Bir fiilin ya da eylemler bütününün insanlığa karşı suç olarak nitelendirilebilmesi için öncelikle statüde sayılan suçlardan birini oluşturması gerekir. Bunlar arasında cinayet, tecavüz, köleleştirme, zorla kaybetme ve belirli bir grubun zorla yerinden edilmesi gibi suçlar yer almaktadır.

Ancak yalnızca bu fiillerin işlenmiş olması yeterli değildir. Bu eylemlerin aynı zamanda yaygın (widespread) ve sistematik (systematic) bir şekilde gerçekleştirilmesi gerekir. Dolayısıyla her olay otomatik olarak insanlığa karşı suç kapsamına girmez.

Roma Statüsü’nde sayılan suçlardan birinin işlenmesi ve bunun tek seferlik ya da münferit bir olay olmaması gerekir. Eylemlerin planlı, sistematik bir biçimde ve farklı bölgelerde yaygın olarak gerçekleştiğinin ortaya konulması gerekir. Ancak bu koşulların sağlanması halinde söz konusu fiiller insanlığa karşı suç olarak değerlendirilebilir.

TR724: Şu anda kamuoyuna açık bilgiler ışığında, Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin (UCM) Güney Afrika hakkında soruşturma başlatması için yeterli hukuki dayanak var mı?

Prof. Angelo Dube: Savcılığa başvuran iki kişinin büyük ölçüde duygusal saiklerle hareket ettiğini düşünüyorum ve bu endişe verici. Sahadaki tabloya baktığımızda, memnuniyetsiz bir grup Güney Afrikalının anayasal haklarını kullanarak barışçıl gösteri düzenlediğini görüyoruz. Güney Afrika Anayasası her bireye barışçıl toplanma ve gösteri yapma hakkı tanıyor.

Elbette her protestoda aşırıya kaçan kişiler olabilir. Bazıları yağma yapabilir ya da bireysel şiddet eylemlerine karışabilir. Ancak bu tür münferit olaylar tek başına insanlığa karşı suç oluşturmaz. Roma Statüsü açısından bu suçların yaygın ve sistematik olması gerekir. “Sistematik” ifadesi ise belirli bir politika doğrultusunda hareket edildiği anlamına gelir. Bu politika devletin ya da saldırıları organize eden bir grubun politikası olabilir.

Bugün itibarıyla böyle bir politika olduğuna dair herhangi bir kanıt bulunmuyor. Aksine, Güney Afrika hükümeti yaşanan şiddet olaylarını açıkça kınadı. Protestoları organize eden grup da yabancılara yönelik saldırıları teşvik eden bir politika ortaya koymadı. Onların dile getirdiği temel talep, ülkede yasa dışı bulunan kişilerin kolluk kuvvetleri tarafından tespit edilerek yasal süreçler çerçevesinde sınır dışı edilmesi ve geri dönmek isteyenlerin ise yasal yolları kullanması gerektiğidir.

Mevcut koşullarda UCM’nin Güney Afrika hakkında soruşturma başlatmasını gerektirecek hukuki bir temel bulunmuyor. Çünkü UCM devletleri değil, bireyleri yargılar. Savcılığın öncelikle suç işlediği iddia edilen kişileri belirlemesi, hangi kişinin hangi fiili işlediğini ortaya koyması ve bunu destekleyen yeterli delil toplaması gerekir.

Savcılık ancak yeterli delil bulunduğuna kanaat getirirse UCM Ön Yargılama Dairesi’nden resmi soruşturma izni talep edebilir. Ön Yargılama Dairesi bu talebi kabul ederse soruşturma başlatılır; savcı sahada delil toplar, tanıkları dinler ve gerekli görmesi halinde iddianame ile tutuklama emri talebinde bulunabilir.

Bugün itibarıyla bu sürecin hiçbir aşaması gerçekleşmiş değil. Çünkü savcılığın önüne konulmuş, soruşturmayı haklı gösterecek nitelikte yeterli hukuki delil bulunmuyor.

TR724: UCM bir davanın ulusal yargı makamlarında mı yoksa uluslararası düzeyde mi görülmesi gerektiğine nasıl karar veriyor?

Prof. Angelo Dube: Bu çok önemli bir soru. Çünkü burada tamamlayıcılık (complementarity) ve kabul edilebilirlik (admissibility) ilkeleri devreye giriyor. UCM de dahil olmak üzere uluslararası mahkemelerin temel mantığı, zorunlu ve istisnai nedenler bulunmadıkça ilk derece mahkemesi olarak hareket etmemeleridir. Bu mahkemeler her zaman son başvuru mercii olmalıdır.

Uluslararası Ceza Mahkemesi, ulusal mahkemelerin yerine geçmez; onları tamamlar. Başka bir ifadeyle, bir uyuşmazlık doğrudan ulusal hukuk sisteminden atlanarak uluslararası mahkemeye taşınamaz. Mahkemeden davayı devralmasını isteyen kişinin, davanın kabul edilebilir olması için belirli hukuki şartların yerine geldiğini göstermesi gerekir.

Güney Afrika, Roma Statüsü’ne taraf olduğu için UCM’nin yargı yetkisi teorik olarak vardır. Ancak bu tek başına yeterli değildir. Mahkeme daha sonra davanın kabul edilebilir olup olmadığını değerlendirir. Bu aşamada iki temel soru sorulur: Güney Afrika, sorumluları soruşturmayı veya yargılamayı reddetti mi? Ya da bunu yapabilecek durumda değil mi? Bu sorulardan birine olumlu cevap verilmedikçe UCM davayı üstlenemez.

Dolayısıyla meseleler doğrudan UCM’ye taşınamaz; önce ulusal hukuk yollarının işletilmesi gerekir. Güney Afrika bu konuda iyi bir örnek oluşturuyor. İşleyen bir anayasamız, bağımsız ve tarafsız bir yargımız, görevini yapan bir polis teşkilatımız ve etkin bir savcılık sistemimiz var. Haksızlığa uğradığını düşünen kişiler ceza hukuku kapsamında şikâyette bulunabilir. Polis soruşturmasını yapar, şüphelileri gözaltına alır, savcılar dava açar ve mahkemeler kararını verir.

Ancak bu olayda böyle bir süreç işletilmedi. Yerel hukuk yolları tüketilmeden, en fazla iki kişi arasındaki bir ceza meselesi olabilecek bir olay, uluslararası hukukun en ağır suçlarından biri gibi sunulmaya çalışılıyor. Oysa durum böyle değil.

Şunu da vurgulamak gerekir ki, uluslararası hukukta soykırım, savaş suçları, insanlığa karşı suçlar ve saldırı suçu olmak üzere dört temel uluslararası suç vardır. İnsanlık bu suçların ağırlığı nedeniyle bunları yargılamak için özel mahkemeler kurmuştur. Bunlar sıradan suçlar değildir; tüm insanlığı ilgilendiren son derece ciddi suçlardır.

Bu nedenle, hiçbir somut delil olmadan her gün Güney Afrika’da insanlığa karşı suç işlendiğini iddia edemeyiz. Hepimizin bildiği ‘kurt geliyor’ hikâyesini hatırlayın. Çoban çocuk sürekli kurt geliyor diye bağırdığı için, gerçekten kurt geldiğinde kimse ona inanmadı. Eğer sıradan suçları sürekli uluslararası suç veya insanlığa karşı suç olarak nitelendirirsek, gerçekten böyle suçlar işlendiğinde insanlar buna inanmaz hale gelir. Çünkü uluslararası ceza hukukunun en ağır suçlarını sıradanlaştırmış oluruz. Bana göre bu iki Ganalının yaptığı da tam olarak uluslararası ceza hukukunun ciddiyetini hafife almaya çalışmaktır.

TR724: Tekrarlanan yabancı düşmanlığı kaynaklı şiddet olayları insanlığa karşı suç eşiğini karşılıyor mu? Uluslararası Ceza Mahkemesi resmi bir soruşturma başlatmadan önce hangi tür delilleri arar? Bu konuda eklemek istediğiniz hukuki bir değerlendirme var mı?

Prof. Angelo Dube: Hukuki açıdan önemli gördüğüm bir noktayı özellikle vurgulamak isterim. George Bush dönemini hatırlayın. Bazı ülkelere yönelik askeri müdahaleler “teröre karşı savaş” söylemiyle meşrulaştırıldı. Böylece siyasi bir söylem zamanla güçlü bir kavrama dönüştürüldü ve kamuoyu desteği sağlandı.

Bugün benzer bir durumun “yabancı düşmanlığı saldırıları” ifadesi üzerinden yaşandığını düşünüyorum. “Yabancı düşmanlığı saldırısı” hukuki bir terim değildir. Uluslararası hukukta böyle bir suç tanımı yoktur. Ulusal hukukta da yoktur. Roma Statüsü’nde de bu isimle tanımlanmış bir suç bulunmaz.

Dolayısıyla iki Ganalı başvurucu, hukuken var olmayan bir suç üzerinden UCM’nin yargı mekanizmasını harekete geçirmeye çalışıyor. Oysa uluslararası ceza hukukunda böyle bağımsız bir suç kategorisi mevcut değildir.

Elbette nefret suçları vardır ve bunların soruşturulması için hukuki mekanizmalar da bulunmaktadır. Güney Afrika’da bu tür vakalarla ilgilenen Eşitlik Mahkemeleri (Equality Courts) ve diğer yargı yolları mevcuttur. Mağdurlar, yeni bir uluslararası suç icat etmek yerine bu mevcut hukuki mekanizmalara başvurabilir.

Tekrar ifade etmek gerekir ki, “yabancı düşmanlığı saldırısı” uluslararası ceza hukukunda tanımlanmış bir suç değildir. Bu nedenle hukuk ile siyasetin birbirine karıştırılmaması gerekir. Daha önce “teröre karşı savaş” söyleminde bunun örneğini gördük. Bugün de benzer şekilde hukuki karşılığı olmayan bir kavramın uluslararası ceza hukukuna taşınmaya çalışıldığını görüyoruz.

Benim değerlendirmeme göre burada insanların sadece yabancı oldukları için hedef alındığı söylenemez. Protestolarda dile getirilen temel talep, ülkede yasal statüsü bulunmayan kişilerin göç mevzuatına uygun şekilde ülkeden çıkarılması ve göç yasalarının uygulanmasıdır. Bu nedenle tartışmanın özü yabancı düşmanlığı değil, göçmenlik hukukunun uygulanmasıdır.

Buradaki temel amaç, ülkede bulunan herkesin yasal statüye sahip olmasını sağlamaktır. Çünkü yasa dışı yollarla ülkede bulunan ve vergi sistemine katkıda bulunmayan kişilerin kamu kaynaklarından yararlanması devlet üzerinde ekonomik bir yük oluşturuyor. Bu nedenle mevcut tartışmayı otomatik olarak insanlığa karşı suç kapsamına sokacak hukuki unsurların oluştuğunu söylemek mümkün değildir.

TR724: Bu UCM başvurusunun Güney Afrika ile Gana arasındaki diplomatik ilişkilere olası etkileri neler olabilir?

Prof. Angelo Dube: Diplomatik açıdan bu girişim iki ülke arasında bazı rahatsızlıklara yol açacaktır. Ancak diplomasi zaten devletlerin anlaşmazlıklarını savaş yerine diyalog yoluyla çözmeleri için vardır. Bu nedenle Güney Afrika ile Gana arasındaki temaslar diplomatik kanallar üzerinden devam edecektir.

Gana hükümetinin, vatandaşlarının önemli bir bölümünün Güney Afrika’da gerekli belgeler olmadan bulunduğunu bilmediğini söylemek doğru olmaz. Geri gönderme sürecinde Güney Afrika hükümeti, birçok kişinin gerekli izin ve belgelere sahip olmadığını açıkça ifade etti. Bu nedenle ilişkilerde bir gerginlik yaşanması kaçınılmaz görünüyor. Gana hükümeti uzun süredir bu konuyu gündemde tutuyor ve şimdi de iki Ganalı UCM’ye başvurdu. Bunların hükümet adına hareket edip etmediğini bilmiyoruz; hükümet görevlisi gibi görünmüyorlar. Ancak sonuçta UCM mekanizmasını harekete geçirmeye çalıştılar. Ben bunun başarılı olma ihtimalini sıfır olarak görüyorum, ancak bu girişimin iki ülke arasında diplomatik sonuçlar doğuracağı açıktır.

TR724: Güney Afrika, yabancı düşmanlığı kaynaklı şiddeti önleme ve insan haklarına bağlılığını göstermek için hangi adımları atmalı?

Prof. Angelo Dube: Hükümetin şu anda yaptığı gibi Afrika ülkeleriyle diplomatik temaslarını sürdürmesi doğru bir adımdır. Çünkü belgesiz kişilerin karıştığı suçlar, kimliklerinin tespit edilememesi nedeniyle çoğu zaman cezasız kalıyor ve bunun Güney Afrika toplumu ile kamu maliyesi üzerinde ciddi etkileri bulunuyor.

Bu nedenle Güney Afrika’nın Afrika Birliği dahil olmak üzere kıta genelinde düzensiz göç konusunda daha güçlü bir diyalog yürütmesi gerekiyor. Afrika Kıtasal Serbest Ticaret Alanı (AFCFTA) kapsamındaki serbest dolaşım ilkesi, kontrolsüz göç anlamına gelmez. İnsanların pasaport, seyahat belgesi ve gerekli izinlere sahip olması gerekir.

Güney Afrika bu tartışmaya liderlik etmeli ve konuyu Afrika Birliği gündemine taşımalıdır. Tartışmalar sosyal medyada dolaşan, çoğu eski ve bağlamından koparılmış videolar üzerinden değil, doğrulanmış veriler ve gerçekler üzerinden yürütülmelidir.

Ayrıca şu soruyu da sormalıyız: İnsanlar neden kendi ülkelerinden çıkıp birçok Afrika ülkesini geçerek Güney Afrika’ya geliyor? Düzensiz göçün temel nedenlerini çözmeden bu sorunu çözemeyiz.

Burada sorun göç değildir; sorun yasa dışı göçtür. İnsanların ülkeler arasında hareket etmesi doğaldır ve küresel dünyanın bir parçasıdır. Ancak bunun hukuki yollarla gerçekleşmesi gerekir.

TR724: Birçok belgesiz göçmen, kendi ülkelerinin diplomatik temsilciliklerinden gerekli belge ve desteği alamadığını söylüyor. Güney Afrika bu konuda ne yapabilir?

Prof. Angelo Dube: Bu eleştirinin haklı yönleri var. Göçmenlerin geldiği ülkelerin hükümetleri de kendi sorumluluklarının bilincinde olmalıdırlar. Vatandaşları neden ülkelerini terk ediyor? Güney Afrika’nın karşı karşıya olduğu sorunlarda kendi payları nedir? İnsanları Güney Afrika’ya gönderdikten sonra onlara gerekli konsolosluk desteğini neden sağlamıyorlar?

Güney Afrika da bu konuyu diğer ülkelerin diplomatik temsilcilikleriyle gündeme getirmelidir. Büyükelçiliklerin ve konsoloslukların temel görevi kendi vatandaşlarına gerekli belge ve hizmetleri sunmaktır. Bunun neden yerine getirilmediği açık şekilde sorgulanmalıdır.

TR724: Birleşmiş Milletler, Güney Afrika’nın sosyoekonomik sorunlarının sorumlusu olarak göçmenlerin gösterilmemesi konusunda uyarıda bulundu. Bu değerlendirmeye katılıyor musunuz?

Prof. Angelo Dube: Güney Afrika’nın karşı karşıya olduğu sosyoekonomik sorunlar gerçekten çok büyük. Ancak ülkemizde birçok temel kamu hizmetinden yalnızca vatandaşlar değil, ülkede bulunan hemen herkes yararlanabiliyor. Bu hizmetlerin finansmanı ise vergi mükelleflerinin ödediği vergilerle sağlanıyor.

Örneğin temiz bir çevre herkes için sunulan bir kamu hizmetidir. Temel eğitim hakkı da sadece Güney Afrikalı çocuklara değil, ülkede bulunan tüm çocuklara, belgeli ya da belgesiz olmalarına bakılmaksızın tanınmaktadır. Bu durum kamu maliyesi üzerinde ciddi bir yük oluşturuyor.

Bunun dışında devletin finanse etmek zorunda olduğu çok sayıda kamu hizmeti bulunuyor. Ancak bu hizmetlerden yararlanan herkes vergi ödemediği için yük büyük ölçüde vergi mükelleflerinin, özellikle de orta sınıfın üzerine biniyor. Hükümet de bu ihtiyaçları karşılayabilmek için başka alanlara ayırması gereken kaynakları azaltmak zorunda kalıyor.

Üstelik hükümet bu hizmetleri sağlamadığı takdirde insan hakları örgütleri tarafından dava edilebiliyor ve mahkemeler de devlete, mali imkânları ne olursa olsun bu hizmetleri sunma yükümlülüğünü hatırlatıyor. Bu nedenle Güney Afrika’nın göç ve kamu hizmetleri üzerindeki baskı konusunda ciddi ve sürdürülebilir çözümler üretmesi gerekiyor.

Kaynak: Tr724
***Mutluluk, adalet, özgürlük, hukuk, insanlık ve sevgi paylaştıkça artar***