OSMAN ZEREY | YORUM
Önceki yazımızda AİHM kararlarını okurken BM organlarının görüşleri ile kıyaslamanın yanlığına değinmiştik. Bu yazıda da AİHS’nin 18. maddesinden neden ihlal kararı verilmediğini anlamaya çalışalım.
Hukukçu olmayanların da anlaması için başta tanımları verelim. 66 yıllık AİHM tarihinde sadece 20-25 başvuruda ihlali tespit edilen 18. madde şudur: “Bu Sözleşme hükümleri ile hak ve özgürlüklere getirilmesine izin verilen kısıtlamalar öngörüldükleri amaç dışında uygulanamaz.”
7. madde ise şudur: “Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz.”
Yani biri siyasi saiki sorgularken diğeri hukuki dayanağı inceler.
18.maddeyi “altın vuruş” sananlar, 7. maddenin hukuki açıdan çok daha ağır bir “sistem iflası” tescili olduğu gerçeğini göz ardı ediyorlar. Basitçe anlatalım… 18. madde (siyasi saik), “Hakem bu oyuncuya gıcık olduğu için kuralı kasten yanlış uyguladı!” demektir. Bu, hakemin şahsını ve niyetini bağlar.
7. madde (yasallık) ise: “Hakem var olmayan bir kural uydurdu; bu artık futbol değil, başka bir şey!” demektir.
AİHM’nin 18. madde (siyasi saik) konusundaki tutumunu şu mantıksal silsile ile okumak, bizi iddia edilen ‘aklama’ illüzyonundan kurtaracaktır: AİHM 18. maddeden ihlal verseydi iyi olur muydu? Evet, harika olurdu. Rejimin niyetinin kötü olduğu en üst düzeyde tescillenmiş olurdu.
Peki, 18. maddeden ihlal vermeyince rejim aklanmış mı oldu?
Kesinlikle hayır. Bir fiilin hangi kasıtla işlendiğine (gerek siyasi, gerek hukuki,gerekse reel politik gerekçelerle) karar ver(e)memek, o haksız fiili meşru kılmaz. AİHM, 7. madde ihlali ile “neden” tartışmasına girmese de, eylemin hukuksuz olduğunu açıkça tescil etmiştir.
18. maddeden ihlal çıkmaması, AİHM’nin rejimin tezlerini kabul ettiği anlamına mı gelir? Hayır. AİHM (şayet iddia önüne gelmişse) sadece “Bu dosyadaki delillerle siyasi kastı ispatlayamadın.” demiştir. Hukukta “ispatlanamamış olmak”, “yok olduğu” anlamına gelmez; sadece “hakimin önüne konan kanıtın yetersizliği” anlamına gelir. 18. maddeden ihlal çıkmaması rejime verilmiş bir ‘iyi niyet belgesi’ değil, sadece mahkemenin ‘ispat yükü’ barajını geçmemeyi tercih etmesidir.
- madde mi daha güçlüdür, 7. madde mi?
Pratikte 7. madde daha yıkıcıdır. 18. madde “niyeti” mahkum eder ve kişiye özeldir; 7. madde ise “suçlama mimarisini” yıkar ve Türkiye’de olduğu gibi binlerce kişiyi kapsayabilir. Yani, 18. madde rejime “Kötü niyetlisin!” derken, 7. madde ise rejime “Hukuk devleti değilsin!” demektedir.
O halde neden 18. madde bu kadar tartışılıyor?
Çünkü 18. madde siyasi bir sıfattır, 7. madde ise teknik bir hükümdür. Mağdurlar haklı olarak sıfatların (zalim, siyasi, kötü niyetli) peşindedir; oysa hukukçular hükmün (mahkumiyetin iptali, yasal dayanağın yokluğu) peşinde olmalıdır.
Bu arada şunu da belirtelim: Eğer bir başvuruda başvurucu 18. maddeyi öne sürmemişse veya AİHM standartlarına göre yeterince somutlaştırmamışsa, AİHM kendiliğinden bunu inceleyemez ve ihlal kararı veremez.
AİHM’nin kitlesel başvurularda 18. madde yerine 7. maddeyi esas alması, ‘ispat yükü’ ve ‘yargısal etkililik’ prensiplerinin bir sonucudur. Sembolik dosyalarda (Demirtaş, Kavala) ‘baskın siyasi amaç’ somut verilerle kanıtlanabilirken, on binlerce anonim dosyada her bir birey özelinde ayrı bir siyasi talimatın varlığını ispatlamak hukuken imkansıza yakındır.
Bu nedenle Mahkeme, ispatı güç olan subjektif niyet (Madde 18) yerine, sistemik bir öngörülemezlik teşkil eden ve tüm benzer dosyaları kapsayan objektif yasallık denetimini (Madde 7) tercih etmiştir. Bu yaklaşım bir ‘aklama’ değil; ispatı delil zinciri açısından epey zor siyasi iddialar yerine, teknik olarak tescil edilmiş bir hukuksuzluk üzerinden kitlesel ve kalıcı çözüm üretme stratejisidir.
Gerçekten de 18. madde meselesi, AİHM hukukunun “zirve noktası” ve ispatı en zor alanıdır. Onlarca sayfa gerekçe yazmak başvurucunun iddiayı ispatladığı anlamına gelmemektedir maalesef. Realite şudur: “Hukuk siyasetten talimat alıyor!” gibi genel bir siyasi gözlem, her bir bireysel dosyada hukuken ispatlanmış bir gerçek olarak kabul edilmez. Size adil gelmeyebilir ama Mahkemenin çalışma mantığı bu şekildedir.
Öte yandan bazıları AİHM’i Türkiye’nin “Yüksek Yargıtayı” gibi görüyor olablir. Oysa, AİHM sadece bir denetim mekanizmasıdır, yerel mahkemelerin yerine geçip “İhtilal Mahkemesi” gibi davranamaz.
İkincillik ilkesine göre; hakları koruma sorumluluğu önce ilgili devlete aittir. AİHM’in, Rusya örneğindeki gibi, Türkiye’yi sistemden tamamen koparmak yerine, hukuki kararlarla sistemi içeriden dönüştürmeye zorladığını görmek lazım. Eğer AİHM “Bu bir soykırımdır, insanlığa karşı suçtur!” gibi yetkisi olmayan siyasi tabirler kullansaydı, Türkiye anında masadan kalkar ve mağdurlar tamamen sahipsiz kalabilirdi. AİHM’in kararlarına bir de bu açıdan, yani mağdurları korumak için “diplomatik bir cerrah” gibi davrandığı gerçeğinden bakmak çok mu zor!
Şunu da söylemekte fayda var; “AİHM yerel mahkemenin yeni mahkumiyetini olumlu buldu!” iddiası külliyen bilgi eksikliğidir. AİHM bir “onay” veya “temyiz” makamı değildir. İhlali verir ve çekilir. Yerel mahkemenin karara direnmesi AİHM’nin suçu değil, Türkiye’nin uluslararası hukuka başkaldırısıdır. Bu başkaldırının muhatabı artık AİHM değil, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’dir.
Türkiye şu an o komite önünde terlemektedir. Bir tarafın kuralı çiğnemesi, hakemin o kuralın çiğnenmesine “onay verdiği” anlamına gelmez; aksine oyuncunun oyundan atılma sürecini (yaptırımları) başlatır. Bu süreç ise tamamen siyasi bir süreçtir ve hukukun değil diplomasinin diğer bir tabirle güç ve çıkarların hüküm sürdüğü bir alandır. Bu süreç ne yöne evrilirse evrilsin AİHM’nin verdiği kararların yerindesizliği anlamına gelmez.
18.madde ısrarı aslında hukuki bir talep değil, bir yönüyle duygusal bir tatmin aracı gibidir. Mağdurlar için sadece “hak ihlaline uğramış kişi” olmak yeterli gelmiyor. Yaşanan onca acıdan, haksız tutuklamadan ve toplumsal dışlanmadan sonra, bu durumun “sıradan bir yanlışlık” olmadığını, bilinçli ve kötü niyetli bir “siyasi operasyon” olduğunu dünya çapında tescil ettirmek istiyorlar. Bu son derece anlaşılabilir bir talep. Ancak reel gerçeklik ve hukuki mücadele konsepti her zaman bunu karşılayamayabiliyor.
18.maddeden bir ihlal kararı, mağdura şunu hissettirebilir gerçekten: “Bakın, dünya benim suçlu olmadığımı, rejimin bana kumpas kurduğunu resmen söyledi.”
Bu, bir nevi ahlaki rehabilitasyondur. Ama gerçekleşmesi gerçek dünyada oldukça zordur. Oysa hukukçu için kişinin “niye” içeride olduğundan ziyade, “içeride tutulmasının yasal bir dayanağı olup olmadığı” (7. madde) önemlidir. Diğer bir ifade ile 18. maddeden verilmeyen bir ihlal kararı, dayanağın ortadan kaldırılmasının hukuki mücadelede bir kazanım olduğu gerçeğini değiştirmez.
Mağdur, “Bana kumpas kurduklarını söyle, bu yönde bir karar ver!” diye bağırırken, AİHM “Bu yaptığın suç değil, yasaya aykırı!” diyerek daha sessiz ama daha etkili bir darbe vuruyor. Bunu da görmek lazım.
Etiketin peşinde koşarken, içeriğin gücünü ıskalamamak lazım yani. 18. maddeyi adeta bir “siyasi mahkumiyet ilamı” gibi görüp, rejimin uluslararası arenada “diktatörlük” olarak damgalanmasını istiyor olabiliriz. Ama bu olmadı diye AİHM’yi rejim ile işbirliği yapmakla suçlamanın mantıki bir zemini yoktur.
Özetle, 18. madde tartışması, daha doğrusu ısrarı ve yokluğunun eleştirisi bir “serap”tır. Mağdurları, ellerindeki en somut ve güçlü silah olan 7. madde ihlalinden soğutup, AİHS ışığında ve AİHM pratikleri çerçevesinde ispatı son derece zor siyasi tartışmalara çekmek; aslında mağdurların hukuki zeminini kaydırmaktan başka bir işe yaramaz.
Kaynak: Tr724
***Mutluluk, adalet, özgürlük, hukuk, insanlık ve sevgi paylaştıkça artar***
