Hukuka uygunluk değil, hukuka aykırılık; devlet değil, devletsizlik karînesi

TDK’nın Türkçe Sözlük, karîneyi “Karışık bir iş veya sorunun anlaşılmasına, çözümlenmesine yarayan durum, ipucu” ve “belirti” diye tanımlıyor. İlhan Ayverdi’nin büyük eseri Misalli Büyük Türkçe Sözlük’teki tanım daha açıklayıcı. Buna göre karîne, “bir meselenin çözülmesine, belirli ve açık bir şekil almasına yarayan işâret, ipucu”. Gündelik dilde herhâlde artık pek kullanılmayan bu sözcük, hukuk alanında hâlâ kullanılmakta olan, çok da önemli bir kavram.

Örneğin, Türk Medenî Kanunu’nda, “ölüm karînesi” başlıklı bir madde var. Buna göre, “bir kimse ölümüne kesin gözüyle bakılmayı gerektiren durumlar içinde kaybolursa, cesedi bulunamamış olsa bile ölmüş sayılır.” Söylemeye gerek yok herhâlde, bir kimsenin ölmesi, hukukun miras başta olmak üzere önemli sonuçlar doğuran bir olaydır.

Bir kimsenin ölüp ölmediği ise, o kimsenin fizikî varlığı, bedeni üzerinden anlaşılır. Kişi kayıptır, yâni fizikî olarak bedeniyle ortada görünmediği gibi, nerede olduğu bilinmemekte, haber dahi alınamamaktadır. Kaybolmadan önce en son, sözgelimi, deprem nedeniyle yerle bir olmuş bir binaya girerken görülmüştür. Bu durumda, kişinin hukuken ölmüş sayılması gerekmektedir. Bu örnek üzerinden, tanımı daha da netleştirmek amacıyla, karîneyi “bilinenlerden hareketle, kesin olarak bilinmeyen sonuçlara erişme imkânı sağlamak” biçiminde de tanımlamak mümkündür.

HUKUKA UYGUNLUK KARÎNESİ

Hukukta karîne, yalnızca yukarıda verdiğim örnekle sınırlı değil. Özel, yâni kişiler arasındaki ilişkileri düzenleyen hukuktan farklı olarak, kişilerle devlet ve devlet içindeki kamu kurumları arasındaki ilişkileri ilgilendiren kamu hukukunda da karîne çok merkezî yeri olan bir kavram.

Karînenin kamu hukukunda, özellikle de idâre hukukunda iyi bilinen kullanımı, “hukuka uygunluk karînesi”. Bunu, “idâre ne yaparsa, hukuka uygun yapar” biçiminde kolay bir formüle dönüştürebiliriz. Olur da, idârenin yaptığını hukuka aykırı buluyorsak, bunu yargı önünde iddia ve isbat etmemiz gerekir.

Türkiye’de idâre dediğimiz zaman en geniş anlamıyla yürütme organını ve ona hiyerarşik olarak tâbi konumda bulunan merkezî devlet örgütünü anlamaktayız. Buna, yerel ve yerinden yönetim organlarını, kamu kurumlarını da ekleyebiliriz. İşte, “hukuka uygunluk karînesi”, bu en geniş kapsamlı hâliyle, yürütme ve idârenin tek taraflı işlem yapabilmelerinin bir sonucu olarak kabûl edilmiş olan bir ayrıcalık olarak açıklanmaktadır.

Karşılaştırmalı olarak açıklamak gerekirse, özel kişiler arasındaki ilişkilerde temel ilke özgür irâdelerin uyuşması anlamında, “karşılıklı anlaşma”dır. Bu nedenle, özel hukukta bir kişinin kendi irâdesiyle hukukî bir sonuç elde etmesi, ancak istisnâî olarak mümkündür. İdâre hukukunda ise, aksine, idâre bir işlem yapacağı zaman muhatabının, yâni karşı tarafın rızâsına ihtiyâcı yoktur.

İdâre, kural olarak tek taraflı olarak iş yapar, muhataplarından da itaat bekler. Örneğin, bir yönetmelik çıkarılacağı zaman o yönetmeliğe tâbi olacakların rızâsını alma gereği yoktur. “Hukuka uygunluk karînesi” de varlığını bu “tek taraflı işlem yapabilme” yeteneğinden alan bir ayrıcalıktır: İdârenin eylemleri de işlemleri de “hukuka uygun” kabûl edilir. Burada, dikkat edilirse, kesin olarak bildiğimiz şey şudur: Ortada bir hukukî işlem vardır, meselâ bir yönetmelik çıkarılmıştır. Bu işlemi yapan, idâre, örneğin bir bakanlıktır veya örneğin YÖK’tür.

Peki, bu yönetmelik hukuka uygun mudur? Bunu kesin olarak bilmiyoruz çünkü bu konuda nihâî hüküm ancak yargı tarafından verilebilir. Bu durumda, idârenin yaptığı her işlemi önce yargıya mı soracağız? Tabiî ki böyle bir şey olmayacağı için, bir hukukî işlem idâre tarafından yapılmış ise onu hukuka uygun kabûl etmekle mes’ele çözme yoluna gidilmiştir.

YASAMA YARGI İŞLEMLERİNİN HUKUKA UYGUNLUĞU

İdâre hukukundaki “hukuka uygunluk” karînesini genişleterek, devletin yasama ve yargı organlarının kararlarına da uygulamak mümkün müdür? Kanımca evet ve pek sözü edilmese de, zâten böyle bir hukuka uygunluk karînesinden yasama ve yargı da yararlanmaktadır.

Örneğin, TBMM bir kanûn çıkardığı zaman, bu kanunun hukuka uygun olup olmadığı konusunda kuşkumuz olsa bile, kanun önce yürürlüğe girmekte, sonra bu kuşkumuzu gidermek için konuyu Anayasa Mahkemesi’ne taşımaktayız. Nihâî kararı AYM versin diye böyle yapıyoruz ama, TBMM’nin çıkardığı bir kanun, kanunlaştığı ândan îtibâren AY’ya ve hukuka uygun kabûl ediliyor, TBMM’nin AY’ya aykırı kanun yapmayacağı varsayıldığı için. Burada da bir karîne var, yâni bilinenden (kanunu TBMM’nin yapmış olması), bilinmeyen bir sonuca (kanunun hukuka uygun olduğu) varıyoruz, meğer ki kanun AYM tarafından hukuka aykırı bulunup iptal edilsin. Tabiî, tersi de olabilir, yâni AYM kanunu hukuka uygun da bulabilir. Sorun yok, AYM hükmü kesindir ve bağlayıcıdır.

Ama, ya AYM, yâni yargı kararı da hukuka aykırı ise? Daha doğrusu, yargı kararlarının hukuka uygun olup olmadığı sorgulanamaz mı? “Kesin hüküm” bize, bunun sorgulanamayacağını söylüyor.

Örnekten gidersek, AYM kararları kesindir ve herkesi bağlar. Akademik veya siyâsî yâhût başka amaçlarla yapılan eleştiriler, bu durumu değiştirmez. Bu durumda, AYM örneğinde olduğu gibi, yargı kararlarının “hukuka uygunluk karinesi”nden kesin hüküm bakımından mutlak olarak yararlandığını söyleyebiliriz çünkü, kesin hüküm niteliğindeki yargı kararlarının hukuka aykırılığının ileri sürülmesi ve kanıtlanması imkânı yoktur diye düşünebiliriz.

Tabiî durum pek de böyle olmayabiliyor. Örneğin uluslararası yargı yetkisine sâhip mahkemeler, kesin zannettiğimiz hükümlerin hukuka aykırılığına karar verebiliyorlar veyâ adlî ve idâri yargıda ortaya çıkan kesin hükümlerin hukuka aykırılığı, bireysel başvuruyla AYM tarafından belirlenebiliyor. Ezcümle, sâdece en geniş anlamıyla yürütme ve idârede değil, yasama ve yargı alanlarında da “hukuka uygunluk karînesi”ni uygulamakta olduğumuzu söyleyebiliriz ki, vurgulamak gerekirse, devlet olmanın bir uzantısıdır. Bir diğer deyişle, devletin yasama, yürütme ve idâre ve yargı organlarının eylemleri ve işlemleri, kural olarak, “hukuka uygunluk karînesi”nden yararlanırlar. Hukuka uygunluk karînesi,“bir işlemi devlet yapmışsa, hukuka uygun yapıyordur” kabûlünün bir diğer ifâdesi olmaktadır.

TÜRKİYE’DE DURUM: HUKUKA AYKIRILIK KARÎNESİ

Türkiye’nin son dönemlerdeki tablosu, hukuka uygunluk karînesinin tersine çevrildiğini düşündürtüyor. Birkaç örnek üzerinden düşünelim. Biraz geriye, 2016’ya gideceğim. 2016 Mayıs’ında, TBMM, AY değişikliği niteliğinde bir kanun yaparak, bâzı milletvekillerinin dokunulmazlıklarını toplu olarak kaldıran bir geçici maddeyi AY’ya koydu. AYM, bu kanunun AY’ya aykırılığı iddialarını, işin esâsına girmeksizin reddetmiş, konu daha sonra AİHM tarafından değerlendirilmiştir. Burada yaptığı değerlendirmede AİHM, AY değişikliği ile dokunulmazlıkları topluca kaldıran kanunun bir “hukuk kuralı” değeri taşımadığı sonucuna varmıştır ki bu, kanımca, “hukuka aykırılık”tan da ağır bir değerlendirmedir. Özetle AİHM, TBMM tarafından, üstelik de AY değişikliği yaptığı için nitelikli çoğunlukla kabûl edilmiş olan bir kanunun hukuken mevcut sayılamayacağı sonucuna varmıştır.

Bu değerlendirme, kanımca kritik önemdedir çünkü hem yasama organının hem de yargının işlemlerinde hukuka uygunluk karînesinin geçerli olmayabileceğini düşündürtmektedir.

Buna eşlik eden bir diğer örnek, sendikalara “toplu sözleşme ikramiyesi” için kanunla yüzde ikilik baraj şartının getirilme girişimi verilebilir. Daha önce yüzde bir olarak getirilen ve Danıştay tarafından hukuka aykırı bulunarak iptal edilen şartın şimdi, bu kez kanunla iki katına çıkarılmak istenmesi, yasama organının hukuka uygunluk karînesinden yararlanması konusunda ciddî tereddütlere neden olmaktadır. Bunlara, olağanüstü hâl döneminde yapılan işlemlerin bir kanunla olağanüstü hâl sona erdikten sonra da devam ettirilmesini amaçlayan kanunu ekleyebiliriz. Birkaç gün önce bâzı hükümleri AYM tarafından iptâl edilmiş olan bu kanun da, yasama faaliyetinin hukuka uygun olarak sürdürülmesi gerektiği yönündeki varsayımı geçersizleştiren örneklerdendir.

Son bir örnek olarak AYM’nın HDP’nin hazine yardımını bloke etme yönünde verdiği “tedbir kararı”nı verebiliriz. Bu, bir yargı kararıdır, bir kesin hüküm değil, yargılama devam ederken verilmiş bir ara kararıdır.

Bu ara kararı ile, bir “tedbir” alınmakta, yâni yargılamanın sonuçlanmasına kadar geçecek olan sürede ortaya çıkabileceği düşünülen telâfisi imkânsız zararları önlemek amaçlanmaktadır. Böyle genel terimlerle ifâde edildiğinde bir sorun yokmuş gibi görünen bu karar, özel olarak AYM’nin, genel olarak da yargının içinde bulunduğu olumsuz durumu açığa vurmaktadır.

Bir kere, daha önce de önüne gelmiş olan bu tür tedbir taleplerini reddetmiş olan AYM, bu defa neden böyle bir karar verdiğini açıklamamıştır. “Gerekçesiz” olması nedeniyle hukuka aykırı olan bu “ara kararı”nın konusu, yargılamanın sonucu olarak uygulanabilecek olan müeyyideyi “tedbiren” öne almak biçiminde karşımıza çıkmaktadır. Müeyyidenin tedbir olarak uygulanması, geçici de olsa, hukukla bağdaşır bir durum değildir. Tablo gösteriyor ki, seçimlere çok kısa bir zaman kala verilen bu tedbir kararının siyasî süreçteki etkisi, AYM öyle görse de görmese de, kararın hukuka aykırılığının da peşine takılmaktadır.

Örnekleri çoğaltabiliriz. Sâdece yürütme ve idârenin değil, aynı zamanda yasamanın ve hattâ kimi zaman yargının dahi yararlandığı bir ayrıcalık olarak “hukuka uygunluk karînesi”, bir bakıma “devlet olma karînesi” olarak da anlaşılabilir. Bunu, “devlet varsa, hukuka uygun davranır” diye de ifâde edebiliriz. Bu karînenin ortadan kalkması ve yerini “hukuka aykırılık karînesi”ne, yâni “devlet varsa, hukuka aykırılık vardır!” yargısına ve bunun uzantısı olan “devletsizlik karînesi”ne bırakması kimsenin arzusu olmamalıdır ama …

Levent Köker: Ankara Hukuk Fakültesi mezunu (1980). Yine Ankara’da, Siyasal Bilgiler Fakültesi’nde Siyaset Bilimi doktorası yaptı (1987). Gazi Üniversitesi’nde, Siyasal Teoriler doçenti (1990) ve Genel Kamu Hukuku profesörü (1996) oldu. ODTÜ, Bilkent, Atılım ve Yakın Doğu üniversitelerinde öğretim üyeliği yaptı. 1997’de Yakın Doğu Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nin Kurucu Dekanlığını üstlendi. Oxford , Princeton, New School for Social Research ve Northwestern (2017-18) üniversitelerinde konuk araştırmacı olarak çalıştı. Barış İçin Akademisyenler’le birlikte “Bu Suça Ortak Olmayacağız” beyanında bulunduğu için, Yakın Doğu Üniversitesi’ndeki görevinden uzaklaştırıldı (2016). Modernleşme, Kemalizm ve Demokrasi, İki Farklı Siyaset, Demokrasi, Eleştiri ve Türkiye adlı kitapların yazarıdır.