AKP rejimi, ByLock’ta AİHM’ye tosladı: Türkiye’de mahkemeler bağımsız mı?

HABER İNCELEME | İLKER DOĞAN

AİHM’nin ‘Yüksel Yalçınkaya’nın başvurusunda AKP hükümetine yönelttiği sorular ByLock’un hukuki temelden ne kadar yoksun olduğunu da ortaya koyuyor. Öncelikle ‘ByLock’ verilerinin nasıl ele geçirildiğini soran AİHM, Yalçınkaya’ya verilen cezanın ‘öngörülebilir’ olup olmadığını da araştırıyor. AİHM’nin üzerinde durduğu bir başka konu ise ‘suç ve cezada kanunilik’ ilkesi. Sanıklar lehine karar veren hakimlerin ‘tenzili rütbe’ ile tayin edildiği iddialarını da hatırlatan AİHM, ‘Başvuranın davasına bakan ulusal mahkemeler bağımsız mıdır?” diyor.

AKP rejiminin binlerce insanı mahkum etmek için kullandığı haberleşme programı ByLock’un çöp olduğu daha önce ortaya çıkmıştı. Anayasa Mahkemesi bile, Ferhat Kara’nın bireysel başvurusu üzerine verdiği kararda ByLock verilerinin MİT tarafından tahrip edildiğini ve ‘delil’ olma özelliği olmadığını resmen itiraf etmişti.

MİT, BYLOCK VERİLERİ ÜZERİNDE OYNUYOR

Ayrıca resmi bilirkişi raporunda, incelemesi talep edilen 113 GB’lık verinin, 26 Ekim 2016 tarihinde ‘değiştirildiği’ tespiti yer alıyordu. Rapora göre söz konusu değişiklik MİT tarafından yapılmış. ByLock verilerinin imajının alınmasına ilişkin mahkeme kararı 9 Aralık 2016! Verilerin bilirkişilere teslim tarihi ise 13 Aralık 2016! Yani mahkeme kararından ve bilirkişilere tesliminden 1,5 ay önce dijital materyal üzerinde çalışılmış. Dolayısıyla veriler orijinalliğini yitiriyor.

ByLock verileri ve bunlara dayanılarak verilen kararlar hukuksuz. Türkiye’de rejimin mahkemeleri tarafından ‘ByLock’ gerekçesiyle mahkum edilen insanlar, adaleti AİHM’de arıyor.

AİHM’DEN TÜRKİYE’YE ZOR SORULAR

Bu isimlerden biri de Yüksel Yalçınkaya. 15 Temmuz sonrasında 672 Nolu KHK ile ihraç edilen Yalçınkaya, 9 Eylül 2016’da tutuklanıyor. Hakkında hazırlanan iddianamede, ‘ByLock kullanıcısı olduğu, Ban Asya’da hesabının bulunduğu, bir sendikaya ve bir derneğe üye olduğu belirtiliyor. Terör örgütü üyeliğiyle suçlanıyor. Yargılama sonunda da bu gerekçelerle 6 yıl üç ay hapis cezasına çarpıtırlıyor.

İç hukuk yollarının tükenmesi üzerine AİHM’nin kapısını çalıyor. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini, tarafsız ve bağımsız mahkemelerce yargılanmadığını, hukuka aykırı delillerle mahkum edildiğini belirtiyor.

İLK SORU; ADİL YARGILANMA HAKKININ İHLALİ

Başvuruyu kabul eden AİHM, AKP hükümetine ByLock’la ilgili önemli sorular yöneltiyor. İlk olarak ‘başvurucunun adil yargılanıp yargılanmadığını’ soran AİHM, ardından, “Bylock mesajlaşma uygulaması nedir ve ulusal yargılama makamlarının onun münhasıran FETÖ/PDY üyelerince kullanıldığı sonucuna varmasına yol açan sebepler nelerdir?” deniliyor.

Ayrıca ByLock delillerinin nasıl ve kim tarafından toplandığı, nasıl muhafaza edildiği de sorulmuş. ‘Başvuranın Bylock kullanımına ilişkin deliller yasal şekilde elde edilmiş midir? Başvuranın Bylock kullanımına ilişkin deliller yeterince güvenilir midir?” soruları yöneltiliyor.

MAHKEMELER BAĞIMSIZ MIDIR?

AİHM, Türkiye’deki mahkemelerin bağımsızlığını da sorguluyor: “Başvuranın davasına bakan mahkemeler ‘bağımsız ve tarafsız’ mıdır? Türk hukukunda, başvuranın davasına bakan ulusal mahkemeler üzerindeki baskıya karşı hangi güvenceler mevcuttur? FETÖ/PDY üyesi olduğu iddia edilenlerin lehine olarak algılanan hüküm ve kararları verdikleri değerlendirilen bir çok hakim hakkında alınan tedbirlere ilişkin başvuranın olgusal iddiaları dikkate alındığında, başvuranın davasına bakan ulusal mahkemeler bağımsız mıdır?”

GÖKHAN GÜNEŞ: HSK, ‘DEMOKLESİN KILICI’DIR

İnsan Hakları Hukukçusu Dr. Gökhan Güneş’ göre AİHM’nin Türkiye’deki mahkemelerin bağımsızlığını sorgulaması çok önemli. Güneş, konuyla ilgili paylaşımlarında Türkiye’deki mahkemelerin neden bağımsız olmadığını delilleriyle ortaya koyuyor. ByLock konusunda sanık lehine karar veren hakimlerin ‘sürgün’ edildiğini örnekleriyle aktarıyor.

Örneğin, 20 Eylül 2016’da ByLock’taki hukuka aykırılıkları vurgulayarak, iddianameyi iade eden Hatay 2. ACM başkan ve üyeleri hakkında da anında soruşturma açılmıştı.

Aynı şekilde Antalya Bölge Adliye Mahkemesi, Bylock verilerinin elde edilişini ve delil değerini sorgulamayıp, sadece eksik incelemeyle karar verilmesini bozma sebebi yaptığı için Mahkeme Başkanı 10 gün sonra Konya’ya düz hakim olarak atanmıştı.

HSK, HABERLERLE YARGIYI TEHDİT EDİYOR

Güneş, HSK’yı adeta yargı mensuplarının tepesinde sallanan Demokles’in kılıcı’na benzetiyor: “Zira istenmeyen bir karar veren hakimler rutin kararname dönemi beklenmeden tayin edilmekte, HSK 6 yıldır meslekten çıkarma kararları vermeye devam etmekte ve yüzlerce yargı mensubu hakkında soruşturma olduğuna ilişkin haberler yaptırmak suretiyle de hakim ve savcılar üzerinde ciddi bir baskı uygulamaktadır.” diyor.

SUÇ VE CEZADA KANUNİLİK İLKESİ

AİHM, suç ve cezada kanunilik ilkesine de özel vurgu yapıyor. Yasal bir bankaya para yatırmanın ya da yasal bir sendikaya üye olmanın veya herkese açık bir haberleşme programını kullanmanın ‘trör örgütü üyeliği’ suçlamasına nasıl delil yapıldığı sorgulanıyor. Ayrıca ‘öngörülebilirlik’ ilkesi üzerinde duruluyor:

“Başvuranın silahlı örgüt üyeliğinden mahkumiyeti, Sözleşme’nin 7. maddesinin gerekleriyle bağdaşmakta mıdır? Başvuranın mahkum edildiği ulusal yasal hükümler, uygulanmaları itibariyle öngörülebilir midir? Bu bağlamda, ulusal mahkemelerin FETÖ/PDY’yi bir terör örgütü olarak kabulleri, mahkumiyetin dayanağı olan eylemler zamanında başvuran tarafından makul şekilde öngörülebilir midir?

SUÇUN UNSURLARI NELERDİR?

Ceza Kanunu’nun 314/2 maddesinde belirtilen terör örgütü üyeliği suçunun unsurları nelerdir ve bu unsurlar başvuranın davasında mevcut mudur? Ulusal mahkemeler, özellikle Sözleşme’nin 7. maddesinin gerekli kıldığı üzere, Yargıtay içtihatlarında ortaya konulduğu şekliyle suçun manevi unsurunun başvuranın davasında gerçekleştiğini layıkıyla belirlemiş midir? Söz konusu mahkumiyet başvuran tarafından ileri sürüldüğü şekliyle, cezai olarak suçlanabilecek herhangi bir davranış olmadan mı verilmiştir?

ÖNGÖRÜLEBİLİRLİK İLKESİ HATIRLATILIYOR

“Başvuran o zamanlarda, ona atfedilen eylemlerin, Ceza Kanunu’nun 314/2 maddesi uyarınca ‘silahlı örgüt üyeliği’ suçunun delili olarak yorumlanacağını makul şekilde öngörebilir midir? Başvuruya konu olayda bu hükmün uygulanması, bahse konu suça ilişkin cezai sorumluluğun kapsamını hukukilik ilkesine aykırı şekilde genişletmiş midir? Her halükarda, ulusal mahkemelerin Ceza Kanunu’nun 314/2. maddesini başvuruya konu olayda uygulaması bu suçun özüyle tutarlı mıdır ve makul şekilde öngörülebilir midir? Diğer hususların yanı sıra bir sendika ve derneğe üyeliği temelinde başvurucunun terör örgütü üyeliğinden mahkum edilmesi, Sözleşme’nin 11. maddesi anlamında örgütlenme özgürlüğüne bir müdahale teşkil etmiş midir?