AV. OSMAN ZEREY | YORUM
Yalçınkaya, Demirhan, Bozyokuş, Seyhan ve Karslı davaları ile AİHM toplamda 2 bin 660 başvuru hakkında 7. ve 6. Maddeden ihlal kararları verdi. AİHM’nin önünde benzer binlerce dava daha var ve bunlarda da ihlal kararları vereceğini söylemek kehanet olmaz! Ancak bizi enteresan bir tartışmanın içine çekmeye çalışanlar var uzun zamandır.
Tartışma bir yönü ile anlaşılabilir çünkü “mutlak adalet” beklentisiyle, uluslararası hukukun “teknik ve diplomatik” işleyişi arasındaki uçurum hakkında bilgi eksikliğinden (manipülasyon demek istemiyorum) kaynaklanan bir öfkenin yansıması gibi duruyor bu tartışma. Her ne kadar bu rijit yorumlara bir ölçüye kadar müsamaha gösterilebilse bile nihayetinde bunların çok basitçe ‘hukuki miyopluktan’ kaynaklandığını söylememek de eksiklik olur.
Tarışmayı kendi dar çerçevesinde bırakmak yerine yine de bu romantik söylemlerin gerçeklikten kopukluğunu tek tek ele almak gerekli, mağdurların hak mücadelesinde olumsuz etkilenmemesi için.
Başlık başlık ele alalım isterseniz. İlk olarak BM-AİHM karşılaştırması ile başlayalım…
Herşeyden önce yorumcuların BM Çalışma Grubu’na (WGAD) bu kadar anlam yüklemesi, hukuken bir “illüzyon”dur. AİHM kararları, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 46. maddesi uyarınca hukuken bağlayıcıdır. Türkiye bu sisteme imza atmıştır ve kararları uygulamakla yükümlüdür.
BM Çalışma Grubu kararları “Görüş” (Opinion) niteliğindedir; tavsiye mahiyetindedir ve ceza usul yasası kapsamında yaptırımı yoktur. Yasal anlamda yaptırımı olmayan bir “Görüş”ün içinde “İnsanlığa Karşı Suç” ifadesinin geçmesi tavsiye niteliğindedir. Bu görüşler elbette önemlidir ama bunlar AİHM’nin kararları ile kıyaslanamaz, demek istediğim bu. Çünkü AİHM’nin “7. Madde İhlali” (Kanunsuz suç ve ceza olmaz) demesi, devletin tüm yargı mimarisini uluslararası hukuk önünde “gayrimeşru” hale getiren bir mahkeme hükmüdür.
Yorumcuların gözden kaçırdığı en somut gerçek şudur: Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) Madde 311/1(f). Türk hukuku, AİHM ihlal kararlarını açıkça bir “yargılamanın yenilenmesi” sebebi olarak tanır. Yani AİHM kararı, cezaevi kapısını açacak yasal bir “anahtar” niteliğindedir. BM Çalışma Grubu’nun “İnsanlığa karşı suç olabilir” görüşü ise, Türk hukukunda yeniden yargılama vb. süreçleri yasal olarak başlatamaz. Dolayısıyla BM Çalışma Grubunun görüşüyle AİHM kararlarını kıyaslamak ve daha da ileri giderek AİHM kararını bir “aklama” olarak sunmak sadece stratejik bir körlüktür.
AİHM, söylediği her kelimenin bedelini devletlere ödetmek (tazminat, serbest bırakma, yasayı değiştirme) zorunda olduğu için “hukuki bir cerrah” titizliğiyle hareket eder. Neşteri “soykırım” gibi geniş bir alana değil, “7. madde” gibi hayat kurtaracak noktaya vurur. Cerrahı “Neden vücudun tamamını kesmedin!” diye suçlamak tıbbi bir cehalettir.
AİHM belki hastanın duymak istediği tüm ağır kelimeleri sarf etmiyor ama elindeki neşterle (7. Madde ihlali) tümörün (hukuksuz mahkumiyetlerin) köküne iniyor. Gerçek bir hukukçu, sıfatların şehvetine değil, hükmün icra kabiliyetine bakar.
Öte yandan eğer, “Sorunu çözemeyen kurum işbirlikçidir” mantığıyla bakarsak, BM çok daha büyük bir “işbirlikçi” konumuna düşebilir. BM Güvenlik Konseyi’nde Türkiye aleyhine tek bir kınama kararı bile çıkmamıştır. Bu mantıkla bakmak, kurumların çalışma prensiplerini reddedip her şeyi bir komplo teorisine kurban etmektir.
Ayrıca ve hukuki bir tartışma çerçevesinde olduğu zannı ile utanarak şunu da söylemek lazımdır: AİHM “insanlığa karşı suç” veya “soykırım” tespiti yapamaz, çünkü böyle bir yetkisi yoktur. Mahkeme, kendi yetkisi olmayan bir kavramı kullansaydı, kararı teknik olarak sakat doğardı ve Türkiye “Mahkeme yetki aşımı (ultra vires) yapmıştır” diyerek kararı çöpe atardı.
Bu yorumcular, “mümkün olanı” yapan bir kurumu (AİHM), “mümkün olmayanı” (İnsanlığa karşı suç-Soykırım tanımlaması, UCM tipi yargılama, yaptırım vb.) yapmadığı için suçlayarak aslında mağdurların elindeki en somut kozu değersizleştiriyorlar. Yangını söndürmeye çalışan bir itfaiyeciye, neden helikopterle tüm şehri sulamadığı için “kundakçıyla işbirliği yapıyorsun” demekle aynı şey bu…
Özetle bu yorumları yapanlar maalesef “hukuki romantizm” içindeler. AİHM’den bir “kurtarıcı” gibi davranmasını, Türkiye’nin egemenlik haklarını bir gecede feshetmesini bekliyorlar. AİHM ise elindeki tek gerçek silahı (İhlal Kararlarını) kullanıyor. Bu kararların uygulanması için gereken baskı ise hukukun değil, diplomasinin ve siyasetin konusudur.
Bu kadar basit bir denklemi görememek, reel-politikten bu kadar kopuk yorumları hukukçu kimliği ile yapmak ve bunu hararetle savunmak gerçekten hayret edilecek bir durum.
Devam edeceğiz…
Kaynak: Tr724
***Mutluluk, adalet, özgürlük, hukuk, insanlık ve sevgi paylaştıkça artar***
