‘Ankesör’ davasında ‘ihlal yok’ kararı; AYM, ‘düşman ceza hukuku’ uyguluyor

Anayasa Mahkemesi hukuku katletmeye devam ediyor. Daha önce arayanı ve ne konuşulduğu bile belli olmayan ankesör aramalarını tutuklama kararları için ‘kuvvetli şüphe’ olarak kabul eden AYM; şimdi de 1 yıllık saklama süresi geçtiği halde imha edilmeyen HTS kayıtlarına dayanılarak verilen mahkumiyet kararlarında ‘ihlal’ nedeni bulamıyor. Ancak aynı AYM, PKK’nın talimatıyla gerçekleştirilen İbrahim Tatlıses suikastında haberleşme aracı olarak kullanılan ankesör aramasını örgütsel faaliyet görmüyor. Buna ilişkin başvurucunun ileri sürdüğü hususların ve çelişkilerin yerel mahkeme ve Yargıtay’ca karşılanmamasını adil yargılanma hakkının ihlali kabul ediyor.

Anayasa Mahkemesi, 8 Mart 2023 tarihinde, (Astsubay) Murat Albayrak başvurusunda Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan ‘adil yargılanma hakkı’ kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edilmediğine karar veriyor.

Murat Albayrak, Hizmet Hareketi’ne yönelik yargılamalar sonrasında mahkum edilince AYM’nin kapısını çalıyor. ‘Mahrem imamlar’ tarafından ankesörlü telefonla arandığı savunulan Murat Albayrak, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespitine ilişkin kayıtların hukuka aykırı şekilde elde edilmesi ve mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil olarak bu verilere dayanılması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini savunuyor.

Zira 1 yılın sonunda imha edilmesi gereken kayıtların imha edilmediği, aksine ‘delil’ olarak kullanıldığını söylüyor.

AYM, ‘Başvurucuya ait süreç’ başlığı altında şu ifadeleri kullanıyor: “Bununla birlikte Başsavcılık, Batman’da görev yapan asker kişilerden bu yapılanmaya mensup olanların tespiti açısından başka surette delil elde etme imkânı bulunmadığı, bu nedenle il merkezindeki kırk ankesörlü telefona ait hatların HTS kayıtlarının BTK’dan getirtilmesi gerektiği sonucuna ulaşmıştır.”

BAŞKA DELİL YOK İTİRAFI

AYM’nin kararında da belirtildiği gibi insanlar hakkında ankesörlü telefondan aranmaları dışında hiç bir delil yok! Telefonla aranan insanların ne konuştuğu da bilinmiyor. Bazı aramalar 0 saniyelik aramalar ancak AYM bunda da sorun görmüyor. Hatta ankesörden aranan telefon cevap vermese bile sorun yok! ‘İltisak ve irtibat’ için aranması bile yeterli kabul ediliyor.

Başka bir delil bulamayacaklarını anlayınca Başsavcılık 3 Ocak 2018 tarihinde nöbetçi Batman Sulh Ceza Hâkimliğinden söz konusu kırk ankesörlü telefona ait hatların bazıları yönünden farklı tarih aralıklarını esas almak suretiyle ve sırasıyla 2012-2017 yılları arasındaki HTS kayıtlarını istiyor.

Kolluk görevlilerinin BTK’dan gönderilen HTS kayıtlarını incelemeleri sonucunda düzenledikleri 27 Mart 2018 tarihli HTS Ön İnceleme ve Araştırma Tutanağı’nda, askerî personel olan ve aralarında başvurucunun da bulunduğu 137 kişinin kullanımındaki GSM hatları ile söz konusu ankesörlü hatlar aracılığıyla iletişim kurulduğu tespit ediliyor.

ANKESÖRDEN ARANMAK BİLE ‘TERÖRİST’ SUÇLAMASINA YETİYOR!

AYM’nin kararında, “Sonuç itibarıyla, Yargıtay birçok kararında ankesörlü/kontörlü sabit hatlara ilişkin HTS kayıtlarının -bir delil olarak- elde ediliş yönteminin hukuka uygun olduğuna dair değerlendirmelerde bulunmuştur. Dolayısıyla somut olayda da hâkimlik kararı doğrultusunda, ankesörlü/kontörlü sabit hatlarla yapılan iletişime dair Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan (BTK) HTS kayıtlarının getirtilmesinin ve bu kayıtlar üzerinde şüpheli olabilecek kişilerin tespiti amacıyla kolluk birimlerince teknik analiz yapılmasının bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren bir uygulama olmadığı değerlendirilmiştir. (…) Bu bilgiler ışığında, başvurucunun kullanımındaki GSM hattından telekomünikasyon yoluyla kurulan iletişimlerin tespiti kararları doğrultusunda elde edilen HTS verilerinin delil olarak kullanılmasının kanuni bir temele dayanmadan veya hukuka aykırı şekilde elde edildiğine yönelik iddialar açısından bir ihlal bulunmadığı değerlendirilmiştir. Anayasa Mahkemesi açıklanan gerekçelerle adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edilmediğine karar vermiştir.” deniliyor.

Telefonu ankesörlü bir hattan arandığı için bir insan ‘terörist’ olarak kabul edilip, mahkum edilebilir mi? Türkiye’de ediliyor ve AYM de bu hukuksulukta hiç bir ihlal görmüyor, göremiyor…

Peki aynı AYM, benzer davalarda nasıl kararlar veriyor?

İnsan hakları hukukçusu Dr. Gökhan Güneş tam da bu konuyla ilgili önemli paylaşımlada bulundu. Konu Hizmet Hareketi olduğunda hukuku katleden AYM, başka benzer davalarda ‘somut’ delil arıyor. Gökhan Güneş, sanatçı İbrahim Tatlıses’in vurulması olayıyla ilgili AYM’nin verdiği ihlal kararını ve gerekçelerini yazdı.

3/9. Başvuruya konu olayın özeti görseldeki gibidir. Görselden de anlaşılacağı üzere, başvurucunun iki kez ankesörden arandığı ve her aramadan sonra maillerini kontrol ederek, maillerde verilen suikast talimatını diğer şüphelilere ilettiği iddia edilmiştir. pic.twitter.com/ld5H4B5GBr

— Dr. Gökhan Güneş (@GkhanGnes8) May 23, 2023

Gökhan Güneş’in paylaşımları şöyle:

Karara konu başvuruda; PKK’nın, suikastı gerçekleştiren A.U. ve suikast şüphelisi N.Ş. ile başvurucu R. Mahmutoğlu aracılığıyla irtibat kurduğu iddia edilmiş ve başvurucu örgüt üyeliğinden cezalandırılmıştır. Başvurucunun iki kez ankesörden arandığı ve her aramadan sonra maillerini kontrol ederek, maillerde verilen suikast talimatını diğer şüphelilere ilettiği iddia edilmiştir. (AYM, yaptığı inceleme ve başvurucunun beyanları sonrası adil yargılama hakkının ihlal edildiğine karar veriyor)

Bir kişinin örgüt üyesi olduğunu iddia edebilmek için;

Bu kişi iradesini örgüt hiyerarşisine teslim etmeli ve bunun için de eylemleri “çeşitlilik, yoğunluk, süreklilik” göstermelidir.
Yine, süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk unsurları bir arada bulunmalıdır. Bunlardan birinin eksikliği halinde kişi örgüt üyesi kabul edilemez.
Aynı şekilde, şüpheli süreklilik çeşitlilik ve yoğunluk arz eden örgütsel faaliyetlerini örgütün amaç suçunu, yani cebir ve şiddet kullanarak anayasal düzeni değiştirme amacını bilerek ve bu nihai amacı isteyerek yapmalı ve bu örgütsel faaliyetler bu amaca katkı sağlamalıdır.
Ayrıca, bu durum somut olgularla belirlenmelidir ve soyut bir iddia bunun için yeterli değildir.

Kısaca, ankesörle aranmak bu üç kriterin varlığını göstermeyeceği gibi kişinin amaç suçu bildiğini, istediğini ve amaç suça katkı sağlayan bir faaliyet olduğunu da göstermez. Yani, suçun manevi unsuru olan darbe teşebbüsünü bildiği ve istediği ankesörlü aranmayla ortaya konulamıyorsa o kişiye örgüt üyeliğinden ceza verilemez.

Ancak, mevcut yargılamalarda özellikle asker kişilerin darbe teşebbüsünü bilmedikleri belirtilerek TCK’nın 309 veya 312. maddesinden beraatlarına karar verilirken, bu suçlarla birlikte 314. maddenin de manevi unsuru olan darbe teşebbüsünden habersiz kişiler örgüt üyeliğinden cezalandırılmaktadır.

Eğer ankesörle aranma suç delili kabul edilecekse, itirafçı beyanıyla bu kişinin darbe teşebbüsünü bildiği ve ankesörle aranmanın da bu bilginin ana delili olduğu ortaya konulmalıdır.

Ancak, AYM’nin bugün açıkladığı kararında örgütsel faaliyet olarak yazılan eylem ne biliyor musunuz? Başvurucu ve kendisinin 12 yaşındayken cemaat evine gittiklerine ilişkin bir itirafçı beyanı. Yani, henüz kusur yeteneğinin olup olmadığı dahi belli olmayan bir yaşta bir eve gitmiş olmak!

Aslında, 15 Temmuz dan sonra oynanan oyun aynıdır. Çünkü, Bylock’ta olduğu gibi hukuka aykırı delili ilk olarak Yargıtay aklamakta, sonrasında AYM bu delilin hukuki olduğunu söylemekte ve yerel mahkemelerde bu kararlara atıf yaparak hukuksuz uygulamalara imza atmaktadırlar.

İbrahim Tatlıses’in vurulması olayında, o kadar somut delil ve bilgiye rağmen ankesörle aranmayı cezalandırma için yeterli bulmayan AYM’nin, diğer kararda ankesörle aranmayı örgütsel faaliyet kabul etmesi belli kişilere karşı düşman hukuku uyguladığının en önemli göstergesidir.

Sonuç olarak AYM, PKK’nın talimatıyla gerçekleştirilen Tatlıses suikastında haberleşme aracı olarak kullanılan ankesör aramasını örgütsel faaliyet görmezken ve buna ilişkin başvurucunun ileri sürdüğü hususların ve çelişkilerin yerel mahkeme ve Yargıtay’ca karşılanmamasını adil yargılanma hakkının ihlali kabul ederken; diğer dosyada hukuka aykırı elde edilen HTS verilerine dayanılarak başvurucunun “örgüt” hiyerarşisine dahil olduğunu kabul etmiş ve gerçekleşmeyen suçun maddi unsurunu gerekçelendirmeye çalışmış, suçun manevi unsurunun darbe teşebbüsünü bilmek olduğu bu dosyada, darbe teşebbüsünü bildiğine ilişkin bir delil ve iddia olmayan başvurucunun ankesörden aranmasını örgütsel faaliyet kabul etmiş ve bu arama sonucu cezalandırılmasını hukuki bularak belli bir kesime karşı nasıl düşman hukuku uyguladığını ortaya koymuştur.

Bu karar, AYM’nin ayrımcılık yasağına aykırı davrandığının ve ilgililerin adil yargılanma haklarını ihlal ettiğinin en önemli delilidir.