Anayasa Mahkemesi (AYM), 2010 anayasa değişikliğinde “bireysel başvuru yetkisi” ile yetkilendirildiğinde kuşkusuz 15 yılda bu yetkisinin bütünüyle tartışmalı bir hale geleceğini düşünmüyordu.
Neredeyse 2000’lerin başından bu yana bu yetkiyi almak isteyen AYM, böylece bir anlamda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi işlevi göreceğini düşünüyordu.
Bu büyük arzusuna, 2010’da kavuştu ama işler istediği gibi gitmedi.
Zira önce Ergenekon ve diğer kumpas davaları, ardından 15 Temmuz davaları, ardından OHAL dönemi ile sonrası, AYM’yi siyasi tartışmaların tam göbeğine yerleştirdi.
Her aşamada kararlarını uygulatmakta sıkıntı çekti.
Tahliyesini istediği isimler aylar sonra tahliye edildi, yerel mahkemelerin direnişiyle karşılaştı.
Bu çekişme, Gezi davası hükümlüsü, TİP Milletvekili Can Atalay dosyasına kadar sürdü.
Ve Yargıtay 3. Ceza Dairesi, bu dosyada Atalay’ın haklarının ihlal edildiğini belirterek, tahliyesini isteyen AYM açısından “fişi çekti.”
Çekti zira, “süper temyiz mahkemesi” olmakla suçladığı AYM’nin yetki gaspında bulunduğunu, üyelerinin suç işlediğini belirtti, “Benim kararım geçerlidir” dedi. Ve sonunda dediği oldu, Atalay’ın vekilliği düşürüldü, AYM kararı TBMM tarafından yok sayıldı.
* * *
Atalay ile aynı davadan hükümlü olan, sağlık sorunlarına rağmen ısrarla cezaevinde tutulan Tayfun Kahraman ile ilgili verdiği, “hak ihlali ve tahliye” kararının uygulanıp uygulanmayacağı merak konusuydu.
Zira karar yerel mahkemeye gidecekti ve daha önce yerel mahkemeler bu kararları uygulamıştı.
Ancak öyle olmadı.
İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi, Yargıtay’la birebir aynı gerekçelerle, AYM’nin yetki gaspında bulunduğunu iddia etti.
Karardaki ifadelere bakalım:
“Bireysel başvuruya konu davadaki eylemlerin kanıtlanması, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması, delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi ile uyuşmazlığa Yargıtay ve derece mahkemeleri tarafından getirilen çözümün esas yönünden adil olup olmaması bireysel başvuru incelemesinde değerlendirmeye tabi tutulamaz. Dolayısıyla somut başvuruyla ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin rolü, Yargıtay ve derece mahkemelerince yapılan değerlendirmelerin ve varılan sonuçların hukuka uygunluğunu denetlemek değildir. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi esasen derece mahkemelerine aittir…
Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda, olağan kanun yollarında incelenmesi gereken konularda inceleme ve değerlendirme yapılamaz. Zira Anayasa Mahkemesi temyiz veya istinaf mercii değildir. Anayasa Mahkemesi ‘süper temyiz’ mahkemesi de değildir. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanun’un 49. maddesinin 6. fıkrasında da ‘Bölümlerin, bir mahkeme kararına karşı yapılan bireysel başvurulara ilişkin incelemeleri, bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği ve bu ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi ile sınırlıdır. Bölümlerce kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz’ demek suretiyle bu hususu açıkça yasaklamıştır.
Anayasa Mahkemesi somut olayda bireysel başvuru incelemesi sonucu hak ihlali kararı verirken adeta temyiz makamı gibi hareket etmiş, oluşturmuş olduğu gerekçede hem Anayasa’ya hem de kanunun emredici hükmüne açıkça aykırı hareket ederek ‘Yetki Gaspı’nda bulunmuştur.”
* * *
Peki ne demiş Anayasa Mahkemesi?
Aslında kararda bunu da anlatıyor.
Tayfun Kahraman ve tüm Gezi dosyasında, kaynağı belirsiz, derece mahkemelerinde “yasa dışı” kabul edilen bir bölüm dinleme kaydı var.
AYM, bunu kayıt altına alarak, yargılamanın yenilenmesini istiyor.
Mahkemenin, bu gerekçeye karşı itirazı ilginç:
“Somut olayda Yargıtay’ın mahkûmiyet hükmünü onama kararında, ilk derece mahkemesi kararında mahkûmiyetin gerekçesi olarak yer verilmeyen iletişimin dinlenmesine ilişkin bazı kayıtlara dayanıldığı ve bu kayıtlara atıfla başvurucunun mahkûmiyet kararının onandığı, bu hâliyle mevcut durumun başvurucunun temyiz aşamasında mahkûmiyetine esas teşkil eden bir delile karşı savunma yapma imkânından yoksun bırakılması sonucunu doğurduğu çoğunluk kararında belirtilmiş ise de…
Anılan deliller ilk derece mahkemesi yargılaması aşamasında dava dosyası içinde bulunduğu, başvurucu ve müdafinin erişim ve itiraz etme imkanına sahip olduğu, dolayısıyla ilk defa Yargıtay aşamasında ortaya çıkan ve kabul edilen delil niteliğinde olmadığı, Yargıtay tarafından ilk derece yargılaması sırasında dosyaya giren ve başvurucu ve müdafinin erişebildiği ve itirazlarını ileri sürme imkânı bulabildiği bu delilin onama kararının gerekçesine ek gerekçe olarak ortaya konulduğu dikkate alındığında, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiği söylenemez. Ayrıca başvurucunun mahkumiyetine ilişkin kararda yer verilen diğer deliller dikkate alındığında, mahkûmiyet kararının tek ve esaslı belirleyici delilinin iletişimin dinlenmesine ilişkin kayıtlar olmadığı dolayısıyla yargılamanın hakkaniyetinin zedelendiği de söylenemez.
…Anılan kayıtların ve diğer delillerin tümünün bu suçu oluşturabileceği Yargıtay kararında açıkça ifade edilmiştir. Dolayısıyla anılan kayıtlara dayalı olarak hükmün onandığı da söylenemez.
…Sanık tarafından ileri sürülen iddiaların mahkemelerce delillerin değerlendirilmesi ve hukuk kurallarının yorumlanmasına ilişkin olup mahkeme ve Yargıtay kararlarının gerekçelerinde bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik oluşturan bir hususun bulunmadığı anlaşılmaktadır.
AYM’nin ihlal kararının gerekçesine bakıldığında ilk derece mahkemesinin ve Yargıtay’ın delillerinin değerlendirilmesi noktasındaki takdirine ilişkin değerlendirme yaptığı görülmektedir.
Yargılamaya konu eylemlerin kanıtlanması, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması, delillerin değerlendirilmesi ile Yargıtay ve ilk derece mahkemeleri tarafından verilen kararların esas yönünden adil olup olmaması, bireysel başvuru incelemesine konu olamaz.”
* * *
Ve bir de karardaki şu nokta önemli:
“Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlık konusunda varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren tespit ve sonuçlar bu kapsamda değildir.”
* * *
O zaman dönüp satır aralarına bakıp, AYM’nin elinde ne kaldığını yorumlamak gerekiyor.
AYM, elbette bir temyiz mahkemesi değil. Bir eylemin suç oluşturup oluşturmadığı konusunda değerlendirme yapma yetkisi yok.
Yetkili olduğu konular belli.
Bu eyleme ilişkin soruşturma yürütülürken hak ihlali yapıldı mı, keyfiyet söz konusu mu, işkence ya da diğer yasa dışı yollarla kanıt elde edildi mi, bu konularla ilgili iddialar etkili biçimde soruşturuldu mu, keyfiyet söz konusu mu, savunma hakkı ihlal edildi mi?
Elbette bu konuda tespit yapabilmek için de dosyaya bakması gerekiyor.
Yasa dışı dinleme sonucu elde edilen kanıtların Gezi davasında kullanıldığı, beraat kararıyla biten ilk yargılamadan bu yana tartışma konusu.
AYM, bu konuda bir tespit yapmış… Keyfiyetten söz ederek, savunma hakkının ihlal edildiğini bildirmiş ve bunun giderilmesini istemiş.
Yerel mahkeme ise tıpkı Yargıtay’ın Can Atalay kararında yaptığı gibi, AYM’ye, “Bu dediğin doğru değil, doğru değerlendirmiyorsun” diyor. Keyfiyetin olmadığını, delillerin gizlenmediğini, bu konuda yapılacak itirazın derece mahkemeleri tarafından değerlendirilebileceğini söylüyor. Aslında AYM’nin alanına girerek, “keyfiyet var mı, yok mu onu da ben tespit ederim” demiş oluyor. AYM’ye, “sen karışma” diyor.
Buna göre Anayasa Mahkemesi, Atalay kararında olduğu gibi, yargılamanın vekil seçilmeden önce mi sonra mı başladığını, dokunulmazlığın geçersiz sayılmasına ilişkin kuralın muğlak olduğunu ve hak ihlali oluşturduğunu söyleyemez.
Yine aynı mantığa göre, bir itiraz hakkı tanınmışsa, yasa dışı elde edilen delillerle ilgili de tespitte bulunamaz, aksi takdirde yetki gaspı yapmış olur!
Geriye ne kaldı peki?
Neredeyse hiçbir şey…
Karara yapılacak itiraz nasıl sonuçlanacak, Tayfun Kahraman AYM kararı uyarınca tahliye edilecek mi, göreceğiz.
Ancak bu şekilde kesinleşmesi halinde AYM, iyiden iyiye sembolik bir hale gelecek.
Yetki gaspı yaptığı iddiası TBMM tarafından kabul görmüştü. Artık yargının her kademesi de bu iddiayı esas kabul edecek.
Suya sabuna dokunulmayan konularla sınırlandırılmış bir AYM göreceğiz.
Ve bir süre sonra AYM’nin etkisizliği nedeniyle belki başvurular doğrudan en az AYM kadar etkisiz hale gelen AİHM’ye yapılmaya başlanacak.
