AYM’nin Pasaport Kanunu’nu iptal kararı ve etkileri üzerine

DR. SELAMİ ER* | YORUM

Anayasa Mahkemesi 24.09.2024 tarihli bir kararıyla (E.2024/112, K.2024/160 sayılı) Pasaport Kanunu’nun 22. maddesinde geçen “…memleketten ayrılmalarında genel güvenlik bakımından mahzur bulunduğu İçişleri Bakanlığınca tespit edilenlere…” ifadesini Anayasaya aykırı bularak iptal etti. İptal kararı, 21.11.2024 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girdi. Bahsedilen düzenleme İçişleri Bakanlığına kişilerin yurt dışına çıkışlarına tahdit koymak ve dolayısı ile seyahat özgürlüğünü kısıtlamak için sınırları belirsiz bir yetki vermekte idi. Başında hemen belirtmek gerekirse; yeni iptal kararı doğrudan KHK’lılara uygulanan ve özgürlükleri sınırlayan hükümlere dair bir iptal kararı değildir. Ancak, KHK’lılar ve diğer vatandaşlar için de seyahat özgürlüğünü sınırlayan bir garabet dolaylı olarak savuşturulmuştur diyebiliriz.

İptal edilen hükme gelince; mahkemede raportörler bu tür Anayasa aykırılığı çok açık kanun maddelerinin iptali amacıyla açılmış dosyaların kendilerine verilmesini isterlerdi. Zira, bu tür işler, incelemesi ve karar yazımı kolay, ayrıca Mahkeme heyetinin üzerinde çok tartışmadan karara bağlayacağı dosya olarak görülürdü. Bu tür hükümlere genellikle darbe dönemi veya hemen sonrası gibi hak ve özgürlüklerin iyice kısıtlandığı, devleti korumanın öncelendiği ve yetkinin merkezi otoriteye verildiği dönemlerde rastlanır. Nitekim iptale konu Pasaport Kanunu da 1980 askeri darbesinin etkisinin devam ettiği 1984 yılında çıkarılmıştır.

Mahkeme, iptal gerekçesinde Anayasa’nın 23. maddesinin yanında 2. maddesinde yer alan ‘hukuk devleti’ ilkesine ve Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan sınırlama nedenlerine uyulmadığına dayanmıştır. Evet bir hukuk devletinde hak ve hürriyetler kısıtlanmak istenirse bunun kanunla yapılması yeterli olmayıp, idareye kapsamı ve sınırları belirli bir takdir/uygulama alanı verilmesi ve idarenin bireylerin haklarını keyfi olarak sınırlayabileceği uygulamalara karşı koruyucu güvenceler içermesi gerekir. Bahse konu düzenlemenin ise idareye bu alanda sınırları belli olmayan bir alan bıraktığı, dolayısıyla keyfi uygulamalara kapı açtığı tartışmasızdır.

2010 yılındaki Anayasa değişikliği ile ‘Vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyeti, ancak suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle hâkim kararına bağlı olarak sınırlanabilir.’ hükmü getirildiğinden, iptal edilen kanun ibaresinin Anayasaya aykırılığı için inceleme yapmaya bile gerek yok aslında. Mahkeme de bu hükme de dayanarak İçişleri Bakanlığına verilen sınırları belirsiz yetkinin Anayasaya aykırı olduğunu tespit ve ifade etmiş.

Dolayısı ile şaşılması gereken şey, mahkemenin bu ibareyi iptal etmesi değil, bu ibarenin 2010 yılından 2024 yılında kadar Mahkeme’nin önüne getirilmemesidir. Daha da şaşırtıcı olan ise, bu kadar açık Anayasaya aykırı bir hükmün oybirliği ile iptal edilmemiş olmasıdır. İsminin önünde hukuk profesörü yazan Ömer Çınar ve diğer üye Muhterem İnce karara muhalif kalarak ibarenin Anayasaya uygun olduğunu iddia etmişlerdir. Bu iddialarını ise öncelikle Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 254. maddesine göre İçişleri bakanlığının ülkenin iç güvenlik ve asayişini, kamu düzenini sağlama görevi olduğuna, genel güvenlik bakımından tehlike arz edebilecek tüm durumların önceden öngörülmesinin mümkün olmadığına dayanmışlardır. Evet gerçekten de önceden her durumu öngörmek mümkün değil, ancak tam da bu sebeple zaten mahkeme kararı gerektiği ifade ediliyor. Mevcut durumu bir hâkim incelesin ve uygun bir karar versin isteniyor. Hukukun üstünlüğü ilkesine önem verip, bireysel hak ve hürriyetleri öncelemek yerine, kendilerini o makama atayan iradenin her yaptığına onay veren kişileri mahkeme üyesi yaparsanız, ‘Cumhurbaşkanımız, İçişleri Bakanlığına genel bir görev vermiş, Anayasa ne oluyor?’ derler.

AYM, Pasaport Kanunu’na Olağanüstü Hâl döneminde eklenen Ek 7. madde ile büyük oranda KHK’lıları hedef alan; millî güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine üyeliği veya iltisakı ya da bunlardan haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, beraatine, ceza verilmesine yer olmadığına, davanın reddine veya düşmesine karar verilenlere, cezası tümüyle infaz edilenlere veya ertelenenlere ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilenlere dahi pasaport verilmesini kolluk birimlerince yapılacak araştırmaya göre İçİşleri Bakanlığının takdirine bırakan hükmünü benzer gerekçeler ile 2021 yılında (2019/114 E. 2021/36 K. sayılı kararıyla) iptal etmişti. Bu hüküm, açıkça KHK’lıları ve Cemaat davalarında yargılananları hedef almaktaydı ve beraat etseler veya haklarında kovuşturma olmasa bile KHK’lıların pasaport almasını idarenin yapacağı araştırmaya, diğer bir ifadeyle tamamen idarenin takdirine bağlıyordu. Uygulamada bu yetki tamamen keyfi bir biçimde kullanılmış ve insanların seyahat özgürlükleri kısıtlanmıştı.

Bundan önce de 2019 yılında 6749 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunla; millî güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine üyeliği veya iltisakı bulunduğu iddiası ile haklarında soruşturma veya kovuşturma yürütülenlerin eşlerine ait pasaportlar da genel güvenlik açısından mahzurlu görülmesi halinde aynı tarihte İçişleri Bakanlığınca iptal edilebileceği hükmünü Anayasaya aykırı bulmuştu. Yani sadece KHK’lılar ve Cemaat davalarında yargılananlar değil, orta çağ mantığı ile bunların eşleri dahi idarece mahzurlu (!) görülürse pasaport alamamakta idi. Mahkemenin kanunlaştıktan sonra iptal ettiği bu hükümlerden biri KHK olarak karşısına geldiğinde, incelememek suretiyle üç yıl uygulanmasına yukarıdaki hükmün ise beş yıl uygulanmasına sebebiyet verdiğini de gözden uzak tutmamak gerekiyor.

Mahkeme, KHK’lılara yönelik pasaport iptali veya pasaport verilmemesi ile ilgili yapılan bireysel başvurularda da farklı kararlar vermiştir. 27.10.2021 tarihli Yağmur Erşan (No.2018/36451) kararında başvurucu hakkında terör örgütü üyeliği şüphesi ile soruşturma açıldığı ve bylock isimli mesajlaşma uygulamasını kullandığı iddiasının varlığı gerekçesi ile OHAL şartlarında alınan tedbirin (pasaport iptali) terör örgütleriyle mücadele bağlamında kamu düzeni ve güvenliğini sağlamada elverişli bir yol olduğunu değerlendirerek ihlal bulmamıştı. Onur Can başvurusunda ise (No. 2018/32475) Mahkeme, 27.10.2021 tarihinde bu defa hakkında ceza soruşturması bulunmayan bir KHK’lıya pasaport verilmemesini ‘başvurucuya özgü gerekçeler ortaya konulmadan bir idari işlem ile belirsiz bir şekilde uzun süre devam ettirilmesinin zorunlu ve ölçülü olmadığı’ sonucuna vararak özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine karar vermişti. Mahkemenin buradaki yaklaşımı, hakkında Cemaat davaları nedeni ile soruşturma olanlara pasaport verilmemesi veya pasaport iptalini doğru bulurken, sadece mesleğinden ihraç edilen, ancak hakkında soruşturma bulunmayanlara yeterli bir gerekçe olmadan uzun süre pasaport verilmemesini özel hayata saygı hakkına aykırı bulmak şeklinde olmuştur. Seyahat özgürlüğü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde açıkça korunan bir hak olmadığından AYM’nin en azından bu durumu özel hayata saygı hakkı kapsamında bularak incelemesi doğru bir yaklaşımdır.

Bununla birlikte, 667 sayılı KHK’yı yasalaştıran 6749 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un “Yürütülen soruşturmalarda alınacak tedbirler” kenar başlıklı 5. maddesinde: “(1) Millî güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine üyeliği veya iltisakı ya da bunlarla irtibatı nedeniyle haklarında idari işlem tesis edilenler ile aynı gerekçeyle haklarında suç soruşturması veya kovuşturması yürütülenler, işlemi yapan kurum ve kuruluşlarca ilgili pasaport birimine derhal bildirilir. Bu bildirim üzerine ilgili pasaport birimlerince pasaportlar iptal edilebilir…” hükmü yer aldığından idarelerin istedikleri zaman Cemaat ile irtibat nedeniyle idari tasarrufta bulundukları kişiler hakkında pasaport iptal ettirebilme ve yurt dışına çıkışı yasaklayabilme imkânı halen devam ediyor. Haklarında bu iddialarla soruşturma açılanların da pasaportları derhal iptal edilebiliyor. Ayrıca iptal edilen ibarenin yer aldığı Kanunun 22. maddesinde geçen ‘… terör örgütlerine aidiyeti, iltisakı veya irtibatı belirlenen yurtdışındaki her türlü eğitim, öğretim ve sağlık kuruluşları ile vakıf, dernek veya şirketlerin kurucu ve yöneticisi olduğu veya bu yerlerde çalıştığı İçişleri Bakanlığınca tespit edilenlere pasaport veya seyahat vesikası verilmez.’ hükmü de halen yerinde duruyor. Yani söz konusu KHK’lılar veya Cemaat davasından yargılananlar olduğunda adete başka bir hukuk sistemi uygulanmaya devam ediyor. Hukuk ve demokrasinin egemen olduğu rejimlerde bu kabil ‘çifte standart’a dur diyecek makamlar, yargı organlarıdır. Gelin görün ki, bizim gibi otoriter rejimlerde bu garabete imza atan bizzat yargı olmaktadır.

Sonuç olarak AYM’nin iptal kararı tüm vatandaşlar gibi KHK’lılar açısından da seyahat özgürlüğü bağlamında olumlu bir gelişme olmuştur. İdarenin artık sınırları belirsiz ve her durumda seyahat özgürlüğünü engelleyebilme yetkisi bulunmamaktadır. Seyahat özgürlüğünü sınırlamak istediğinde en azından bir soruştumaya/kovuşturmaya dayanması gerekiyor. Ancak idarenin ve artık idarenin maşası haline gelmiş yargı organlarının elinde halen seyahat özgürlüğünü sınırlayacak ve pasaport iptal ettirebilecek çok geniş bir yelpazede yetkiler bulunuyor. Pasaport almak isteyenlerin bunları göz önünde bulundurması gerekmektedir.

*Anayasa Mahkemesi Eski Raportörü