Otokratik rejimin ceza kanunundaki aygıtları

“Güçsüz daima adalet ve eşitlik ister, oysa bunlar güçlünün umurunda bile değildir.”

Aristoteles

Hukukun hedef amacı adaleti gerçekleştirmektir. Toplumsal mutluluk, barış ve refahın hukukun hedef amaçları olan özgürlük ve adalet gibi evrensel değerlere ulaşmada gösterilecek gayretle bağlantılı olduğu açık.

Bu değerleri esas almayan bir norm, şekli bakımdan vardır, ancak objektif içerik ve esas bakımından hukuk değildir. Hukuk, objektif hukuk düzenini, hak ise kişisel istem ve iddiayı gösterir.

Adalet bütün yüksek değerler için serbest bir alan sağlar. Kişisel özgürlükleri güvence altına alırken tüm yüksek değerlerin gerçekleştirilmesini kolaylaştırır. Ancak adaletin sağlanmasında yöneten gücün tek kişide temerküz etmesinin önüne geçilmesi, hukukla sınırlanarak adalet dağıtıcılarına müdahale edememesi zorunlu.

Hakikat, hak ve adalete ise ancak özgürlükle ulaşılabilir. Çünkü özgürlük çelişkileri aşmamızı ve ortaya çıkacak yeni çelişkileri yeniden aşmamızı sağlayan sonsuz ve özgür ruhun bilincine vardığı son alandır. Özgürlük gerek iç alemde gerekse dış alemde ruhun karşı karşıya kaldığı engelleri aşma gücüdür.

Hukukun varlığının temel nedeni hakka, adalete ve özgürlüğe hizmet etmektir. Hukukun anlamı unutulmuş, güce ve siyasete alet edilmiş olabilir. Bu anlamda bundan zarar görecek olan toplumdur. Böyle bir durumda toplumda uyumsuzluk ve huzursuzluk artacak ve toplumun geleceği de tehlikeye düşecektir.

Bugün Türkiye’de hukuk adalet, barış ve özgürlüğe hizmet etmemekte. İktidar gücü yargının üstüne abanırken toplumu nefessiz bırakmakta. 15 Temmuz 2016’dan sonra yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar, Osman Kavala ile irtibatlandırılan Gezi Davası, Selahattin Demirtaş ile illiyet bağı kurulmak istenen Kobani Davası, Figen Yüksekdağ ve HDP siyasetçileri ile Canan Kaftancıoğlu’na ilişkin yargısal süreçlerin Ceza Muhakemesi düzenlemelerine , anayasal ilkelere ve AİHM içtihatlarına yani hukuka aykırı bir şekilde yürütüldüğü görülmekte.

Mahkeme heyetlerinin siyasi iktidarca istenilen sonuçlar alınıncaya kadar dağıtılıp yeniden belirlenmesi tabii hakim ilkesinin ihlali sonucunu doğurduğu gibi hakimin reddini gerektirecek derecede usule aykırılıklar yapılması da adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini göstermekte. Bu nedenle bu yargılamalar sonucu verilen mahkumiyet kararları hukuka aykırılık nedeniyle hukuksal ve toplumsal meşruiyete sahip bulunmamakta.

Ancak bu durumla birlikte TCK’da varlığını sürdüren siyasal suçların eleştirisini yapmak zorunlu. Çünkü bu muğlak düzenlemeler keyfi mahkumiyet kararları verilmesine zemin hazırlamakta. Siyasal suçlar bakımından İtalyan faşist ceza düzenlemelerini içeren 765 sayılı eski TCK kaldırılıp yerine 2005 yılında yürürlüğe giren 5237 sayılı yeni TCK yapılırken faşist siyasal suç düzenlemeleri korundu hatta uygulamada keyfiliğe yol açacak şekilde değişiklikler yapıldı. ( 2004 yılında kanun tasarı halindeyken siyasal suçlar bakımından tarafımdan da eleştiriler yapıldı )

Uygulamada ifade özgürlüğünün üstünde Demokles’in kılıcı gibi sallanan eski TCK 159. madde ( Türklüğü, Cumhuriyeti, Devletin kurum ve organlarını, askeri veya emniyet teşkilatını tahkir ve tezyif suçu ) yeni TCK’da 301. maddede düzenlendi.

Söz konusu madde “Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Türkiye Büyük Millet Meclisini, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ve Devletin yargı organlarını, askeri veya emniyet teşkilatını alenen aşağılama” şeklinde düzenlendi.

Eski TCK 159. maddede tahkir ve tezyif ( tahkir= hakaret, aşağılama, tezyif= değersiz gösterme, alay etme ) birlikte aranırken yeni düzenlemede “aşağılama” yeterli sayıldı.

Gerekçede “aşağılamak” suçun konusunu oluşturan değer ve kurumlara duyulan saygınlığı azaltmaya yönelik davranışlar olarak tanımlandı. Bu tanımlama karşısında maddenin son fıkrasındaki “eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz” düzenlemesinin bir anlamı kalmamakta. Çünkü eleştiri saygınlığı ve güvenilirliği etkileyebilir. Bu nedenle eleştirinin aşağılama algısıyla karşılanması ihtimal dahilindedir. Nitekim maddenin keyfi yorumlarla uygulandığı görülmekte.

Suçun mağduru olarak düşünülen kurumların kişiliklerinin özel bir madde ile korunmasına gerek yoktur. Söz konusu tüzel kişilikler tazminat davalarıyla saygınlıklarını koruyabilirler. Bu maddenin tamamen kaldırılması gerekmekte.

Ceza hukuku alanını siyasi suçlar üzerinden genişleten devletin, birey ve topluluklar üzerindeki hukuksuz şiddeti devam etmekte. TCK’da düzenlenen çok sayıda siyasi suç ve TMK’ da yer alan ilgili maddeler bu uygulamanın yasal dayanağını oluşturmakta.

Siyasi suç düzenlemelerinden bir bölümü özel tahkir suçları olarak düzenlenmiş durumda. “Devletin egemenlik alametlerini aşağılama”(TCK madde 300), “Türk Milletini ve anayasal kurumları aşağılama”(TCK madde 301), “Yabancı devlet bayrağına karşı hakaret”(TCK madde 341) gibi.

Ancak özel tahkir suçlarından olan “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçu (TCK madde 299),son 7 yıldır siyasi eleştirileri engellemek ve ifade özgürlüğüne etkin bir şekilde müdahale etmek için araçsallaştırılmış durumda.

Sosyal medya paylaşımları, karikatürler, makaleler söz konusu suçla ilgili olarak soruşturma ve kovuşturma konusu olmakta. Üstelik katalog suçlardan olmamasına rağmen bu suçtan dolayı tutuklamalar yapılmakta.

2015-2020 yılları arasında ‘Cumhurbaşkanına Hakaret’ suçundan açılan toplam soruşturma sayısı 159.487; yargılanan kişi sayısı 38.476 oldu. Sonuçlanan davalarda verilen mahkumiyet kararı ise 12.841’e ulaştı.

Devletin kutsallığı ve devletin bireye karşı korunması zihniyetine göre şekillenmiş bir ceza hukuku siyasetinin, bağımsızlığını ve tarafsızlığını kuşkulu hale getirmiş bir yargı eliyle mağdurlar ordusu yaratacağı açıktı..

Fransa-Colombani kararında (Bu karar üzerine Fransa ilgili hükmü kaldırmıştır.) bir başka devletin başkanına ayrıcalık tanınmasını Sözleşme’ye aykırı bulan AİHM ,2007 yılında verdiği Türkiye/Artun ve Güvener kararında; devletin kendi başkanını koruma konusundaki çıkarı açısından ifade özgürlüğünün çok daha güçlü bir şekilde korunması gerektiğini ve ifade özgürlüğü karşısında devlet başkanının ayrıcalıklı statüsünün kabul göremeyeceğini belirtmiştir.

2011 yılında AİHM, İspanya/Otegi Mondragon/ kararında AİHM, özel yasalarla bazı kişilere hakarete karşı daha fazla koruma sağlanmasının Sözleşme’nin ruhuna aykırı olduğu, Kral’ın bile ayrıcalıklı bir korumadan yararlanamayacağı vurgusunu yaptıktan sonra, Kral’ın siyasi tartışmalarda tarafsız bir hakem ve devlet simgesi konumunda olmasının, onun, resmi görevlerinin ifasıyla ilgili veya devletin temsilcisi olarak, bu devletin, monarşi rejimi dâhil, anayasal yapısına meşru yollarla itiraz eden kişiler başta gelmek üzere, başkaları tarafından eleştirilemeyeceği anlamına gelmeyeceğini belirtmiştir.

Bu kararlardan anlaşıldığı gibi AİHM devlet başkanlarını diğer bireylerden daha çok koruyan tüm düzenlemeleri AİHS’in 10. maddesine aykırı görmekte.

Türkiye’de son Anayasa değişiklikleriyle tarafsız cumhurbaşkanı partili cumhurbaşkanı durumuna gelmiş ve kendisi yürütmeyi yani icraatı üstlenmiştir. Cumhurbaşkanını ceza maddelerinin hukuka aykırı uygulamalarıyla eleştirilemez hale getirmekle bütün bir yürütme faaliyetinin eleştirilmesi engellenmiş olmakta.

TCK m. 299’da düzenlenen cumhurbaşkanına hakaret suçunun AİHS düzenlemelerine ve AİHM içtihatlarına aykırı olduğu açık.

Modern ceza hukuku anlayışına göre kişisel onura karşı işlenen fiillerin suç olarak düzenlenmesine ihtiyaç bulunmamakta. Toplumsal olarak bir yarar sağlamayan ve kişisel bir nitelik taşıyan fiillerin ceza hukuku alanında tutulması kabul edilemez.

Söz konusu suçla ifade özgürlüğü alanına müdahalede bulunulduğu için, bu müdahalenin meşru amaçla orantılı olması gerekmekte. Uygulamada bu müdahalenin daha çok güce ve iktidara yönelik eleştirilerin ve muhalif düşüncelerin engellenmesinde ve bastırılmasında bir sindirme aracı olarak kullanıldığı görülmekte. Bu nedenle müdahalenin meşru amaca hizmet etmediği ve demokratik standartlara uymadığı açık.

Devletin ve onun temsilcilerinin kutsallığı zihniyetini esas alan bir ceza hukuku uygulamasıyla, hukukun üstünlüğüne ve adalet değerine dayalı çoğulcu ve özgürlükçü bir demokrasi inşa etme imkanı bulunmamakta.

Başta cumhurbaşkanına hakaret suçu olmak üzere siyasi suç niteliğindeki tüm özel hakaret suçları TCK’dan çıkarılmalı.

Devlet organ ve kurumlarının bütün olarak halka hizmet etmekle yükümlü bir araçtan başka bir şey olmadıkları, bu hizmeti yerine getirirken şeffaf ve hesap verir durumda olmaları gerektiği, dokunulmazlıklara, ayrıcalıklara ve özel korumalara sahip olmalarına da gerek bulunmadığı açıktır.