Yargıtay’da ‘ByLock’ paniği!

HABER İNCELEME | İLKER DOĞAN 

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin 20 Temmuz’da bir başvuru üzerine verdiği ‘ByLock’ kararı hukukçuları ikiye böldü. Bir kesime göre ‘ByLock’a dayandırılan hükümlerin tamamı çöktü ve AİHM’in kararı on binlerce davayı etkileyecek nitelikte. Bir kesime göre ise ‘sadece ByLock gerekçesiyle’ verilen mahkumiyet kararları çöp oldu. Ancak AİHM’i ‘tuzak’ kurmakla suçlayanlar da var.

AİHM’nin kararı rejim yargısında paniğe neden oldu. Yargıtay üyeleri, yandaş gazetelere verdiği demeçlerde ‘ByLock’ gerekçesiyle verilen hükümlerin ‘yan delillerle’ desteklendiğini savunuyor. Halbuki sadece ‘ByLock’ gerekçesiyle mahkum edilen binlerce insan var. Kişinin mahkum edilmesi için ‘ByLock’ listesinde adının bulunmasının yeterli olduğu belirtilen Yargıtay kararları bile mevcut.

Ayrıca ‘yan delil’ dedikleri yasal sendika üyeliği, yasal bir bankaya para yatırılması, KHK ile kapatılan bir kurumda çalışmış olma ya da gazete/dergi aboneliği! Ancak AİHM’nin kararına göre ‘ByLock’u destekleyecek ‘yan deliller’ de ceza hukuku anlamında suç ispatına elverişli yani yasaya uygun olmalı.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), 15 Temmuz sonrasında gözaltına alınan ve ‘ByLock’ kullandığı gerekçesiyle tutuklanan eski polis memurunun başvurusunda kararını açıkladı. Mahkeme, Tekin Akgün davasında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) ‘özgürlük ve güvenlik hakkı’nı düzenleyen 5’inci maddesinin üç fıkrasının ihlâl edildiğine hükmetti. Türkiye, 12 bin Euro tazminat ödemeye ve bin Euroluk mahkeme masraflarını karşılamaya mahkûm edildi.

AİHM’nin kararında, ‘başka delil ya da işaretler bulunmaksızın sadece ByLock kullanmanın iddia edilen suçların gerçekten işlendiği konusunda bir makul şüphe oluşturmadığı kaydedildi. AİHM, bir kişinin sadece ByLock indirdiği/kullandığı gerekçesiyle tutuklanması ya da mahkum edilmesini ‘hak ihlali’ saydı.

SARAY YARGISI TELAŞA KAPILDI

AİHM’nin kararı hukukçuları ikiye böldü. Kimi hukukçulara göre karar son derece hayati ve binlerce davayı etkileyecek nitelikte. Bazı hukukçular ise AİHM’nin ‘tuzak’ kurduğunu savunuyor. Yandaş medya ve terör suçlarına bakan Yargıtay 16. Ceza Dairesi üyeleri ise panikte. Mahkumiyet kararlarını sadece ‘ByLock’a dayandırmadıklarını, ‘yan delillerle’ desteklediklerini savunuyorlar.

KARANFİL: LİSTEDE ADINIZIN OLMASI 6 YIL 3 AY CEZA İÇİN YETERLİ GÖRÜLDÜ

KHK’lı Hakim Kemal Karanfil, AİHM’nin kararının son derece önemli olduğunu düşünenlerden. Konuyla ilgili bir Youtube yayına yapan Karanfil, “Yargıtay 16. Ceza Dairesi üyeleri gazeteciye demeç vermişler. AİHM’nin içtihatlarıyla uyumlu karar verdiklerini, görüşmenin içeriğine de baktıklarını, yan delilleri incelediklerini söylüyorlar. Ancak durum öyle değil. Bugüne kadar sadece MİT’in verdiği ByLock listelerinde adının olması 6 yıl 3 ay ceza verilmesi için yeterli görüldü ve cezalar onandı.” diyor.

METİN ÖZÇELİK VE MUSTAFA BAŞER KARARI

Kemal Karanfil, örnek olarak da itiraz sonrası polisler için tahliye kararı veren hakimler Metin Özçelik ve Mustafa Başer’in mahkum eden Yargıtay kararını gösteriyor: “Yargıtay şöyle diyor: “… ByLock mesaj içeriklerinin hüküm tesis edilene kadar tespit edilemediği görülmüştür. … bu ağa dahil olan sanıkların ağ içinde başka bir kişiyle görüşme yapmış olması da gerekmez.” (2015/3 Esas)

Gazi Bilal Konakçı yüzde 98 engelli. Bu insana ‘Sen ByLock kullandın’ denilerek hapis cezası verildi ve Yargıtay bunu onadı. Kusura bakmayın, panik yaptığınız kadar var. İnsanlığa karşı suç işlediniz. Bir aplikasyon kullanmanın suç olmadığını biliyorsunuz fakat kininiz ve nefretiniz hukuk bilginizin önüne geçti ve masum insanlara verilen cezaları onayladınız.”

TALİP AYDIN: SEVİNİLECEK BİR DURUM YOK!

Dr. Talip Aydın (hakim) ise AİHM’nin kararının ‘tuzak’ olduğunu savunuyor. Aydın, “AİHM ne demiş, ByLock tek başına delil olmaz, içerikleri önemli, yan deliller olması lazım. Aynı AİHM, sulh ceza mahkemelerini hukuka uygun bularak, diğer delilleri temel insan hakları kapsamında saymayarak, işkence ile alınan ifadeleri görmezden gelerek sisteme can suyu veriyor. Sevinilecek bir konu yok. Olumlu gibi gösterilen şeyler tuzak, ByLock kararı tuzak, ifade özgürlüğü ihlali yok, ByLock elde edilişi es geçilmiş, AİHM’ye gereksiz kredi vermeye gerek yok.” diyor.

AVUKAT KOZANOĞLU: AİHM, YOL GÖSTERİYOR

Avukat Gazi Kozanoğlu da Talip Aydın gibi düşünüyor. Kozanoğlu, “AİHM yargıçlarının, ‘ByLock, suçlamak ve cezalandırmak için tek başına yeterli değil’ demesinden ne anlamak gerekir? Bir masuma saldırıp öldüren katile; ‘kör bıçakla öldüremezsin, silah, top, bomba ile öldür’ demesinden farklı değil. AİHM yargıçlarının yaklaşımı, Hizmet Hareketi’ne soykırım yapanlara tavsiye ve yardım niteliğinde. AİHM yargıçları soykırım yapanlara tavsiyede bulunarak ‘kör bıçak kullanma, top tüfek, bomba kullan’ diyor.” şeklinde konuşuyor.

DR. HASAN DURSUN: AİHM’NİN KARARI DARBEDİR

KHK’lı Cumhuriyet Savcısı Dr. Hasan Dursun ise kararın önemli olduğunu savunuyor. Dursun, “AİHM’in bu kararı, Yargıtay ve AYM’nin kabul ettiği “Eğer ByLock indirilmiş ve ID numarası tespit edilmişse bu bilgi (delil) üyelik için yeter” sihirli değneğini ortadan kaldıran bir darbedir. Karar bu açıdan önemlidir ve tüm mağdurlar tarafından kullanılmalıdır. AİHM tarafından verilen ByLock karara eleştirel bakanlar bir hususu atlıyor. AİHM ‘yan deliller’ derken, Türkiye’de delil kabul edilen(!) tüm unsurları kastetmiyor; ceza hukuku anlamında suç ispatına elverişli diğer deliller diyor. Buradan yasaya uygun diğer veriler anlaşılmalı.” ifadelerini kullanıyor.

GÖKHAN GÜNEŞ: BAYRAM HEDİYESİ GİBİ KARAR

Uluslararası ceza hukukçusu ve insan hakları savunucusu Gökhan Güneş ise karara ilişkin yaptığı paylaşımda şunları söylüyor: “AİHM’den bayram hediyesi gibi karar. AİHM, ilk defa ByLock’un tutuklama için yeterli olmadığına karar verdi. Benzer kararlar mahkumiyetler için de verilecek. ByLock hukuka aykırı delildir. Sadece ByLock nedeniyle on binlerce ihlal çıkacak. Hukuki mücadeleye devam. Biz kazanacağız!”

Yargıtay, ‘savunmaya’ geçti!

AİHM’nin kararı sonrası Habertürk Gazetesi’nden Yasemin Güneri, 23 Temmuz’da ‘FETÖ’cüler AİHM kararına boşuna sevindi’ başlıklı bir yazı kaleme aldı. “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), terör örgütü üyeleri ve sempatizanları tarafından geliştirilen ve kullanılan şifreli mesajlaşma programı ‘ByLock’u kullanmanın başka delillerle desteklenmediği sürece, uygulamayı kullanmanın makul bir suç teşkil edemeyeceğine karar verdi.” cümleleriyle başlayan yazıda terör suçlarına bakan Yargıtay 16. Ceza Dairesi üyelerinin görüşlerine de yer verilmiş. Yazıda şöyle deniliyor: “AİHM’in verdiği kararla kendi kararlarının örtüştüğünü belirten Yargıtay 16. Ceza Dairesi üyeleri uygulamalarını şöyle anlattılar: “Biz, ByLock kullandığı kesin olarak ortaya çıkan kişinin yapmış olduğu görüşmelerin içeriğini ve yan delillerini birlikte değerlendirmeden karar vermiyoruz. Kişi, ByLock’u örgütsel amaçlı kullanmamışsa, örgüt üyeliği iddialarına ilişkin yan delil de arıyoruz.”

Öncelikle bizzat Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 24.4.2017 tarih ve 2015/3 Esas numaralı kararında ceza için kişinin adının listene bulunmasının yeterli olduğu belirtiliyor. Yani Yargıtay üyeleri, resmen yalan söylüyor.

BİZ BU İŞTEN NASIL SIYRILIRIZ!

Kaldı ki yan delil dedikleri ‘unsurlar’ da yasal olarak ‘suç’ olan şeyler değil. Bir insanın KHK ile kapatılan bir kurumda çalışması ya da yasal bir bankaya para yatırması veya bir gazete/dergiye abone olması nasıl ‘terör örgütü üyeliğinin’ yan delili sayılabilir? Dünyanın hangi ülkesinde bir sendikaya üye olmak ‘terör örgütü üyeliği’ suçlamasına delil olarak gösterilebilir?

Avukat Levent Mazılıgüney, Habertürk’ün söz konusu haberini ve Yargıtay’ın açıklamasını şu paylaşımla değerlendiriyor: “En azından Yargıtay görüşünü öğrenmiş olduk. Bu görüşü “biz bu işten nasıl sıyrılırız” olarak okudum.”