AİHM İkinci Dairesi’nin ‘Şaban Yasak’ kararına eleştiriler gelmeye devam ediyor: Karar ‘kanunsuz suç olmaz’ ilke

ENSAR NUR | TR724 STRAZBURG

Hukukçular Kerem Altıparmak ve Rumeysa Budak, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) İkinci Dairesi’nin 27 Ağustos’ta vermiş olduğu “Şaban Yasak v. Türkiye” kararını Strasbourg Observers’ta yayınlanan yazılarında değerlendirdi.

İnsan hakları hukukçularından AİHM İkinci Dairesi’nin tartışmalı ve yanlışlarla dolu “Yasak v. Türkiye” kararına ilişkin eleştiriler gelmeye devam ediyor. Kararın açıklanmasından bu yana, Strazburg merkezli insan hakları derneği ASSEDEL’in raporu, hukukçu Dr. Yasir Gökçe’nin Strasbourg Observers’ta yayınlanan analizi ve Arrested Lawyers Initiative direktörü avukat Ali Yıldız’ın değerlendirmesi İkinci Daire’nin kararındaki hatalı değerlendirmeleri ve çelişkileri gözler önüne serdi.

Son olarak, insan hakları hukuku ve AİHM ile ilgili çalışmalarıyla bilinen hukukçular Kerem Altıparmak ve Rumeysa Budak “Yasak v. Türkiye” kararının ne anlama geldiğini Strasbourg Observers’ta kaleme aldı.

Altıparmak ve Budak, davayı başka bir yönden ele alarak AİHM’in “terör suçlarına ilişkin daha önceki kararlarında cevapsız bıraktığı ve o kararlarda sorunlu olmayan bazı hususlara değinmemesinin, Yasak kararında suç ve cezaların geriye yürümezliği ilkesini göz ardı etmesine yol açtığına” dikkat çekiyor.

Hukukçular, şu ana kadar AİHM’in “‘terör örgütü üyeliği’ temel suçlamasının, bir bireyin hangi eylemlerin suç sayılacağını öngörebilmesini sağlamak için yeterli ve kesin bir şekilde çizilip çizilmediği sorusunu” atladığını vurguluyor. Altıparmak ve Budak’a göre, “AİHM’in bu kilit noktayı ele almaması, birbiriyle çelişen ve tutarlılıktan yoksun görünen kararlara” yol açtı.

Özellikle, Yasak kararında Yalçınkaya kararıyla çelişkili değerlendirmeler olması, AİHM’in hukukçuların bahsettiği esas konuyu incelemeden geçmesi nedeniyle oluştu.

Altıparmak ve Budak, AİHM’in Yalçınkaya kararında “‘FETÖ/PDY’nin başvurana atfedilen eylemler sırasında ‘silahlı terör örgütü’ olarak tanınıp tanınmadığı sorusunu” incelemeyi gerekli bulmadığına dikkat çekiyor. Bu noktanın incelenmemesi ise “Yasak” kararında olduğu gibi başka başvurularda, bu boşluğun çelişkili ve tartışmalı bir şekilde doldurulmasına neden oluyor.

Altıparmak ve Budak’a göre, “Mahkeme’nin Yalçınkaya davasındaki kilit unsurları ele almaması, Yasak/Türkiye davasında 7. maddenin ihlal edilmediğine karar vermesi açısından önemli sonuçlar doğurmuştur.”

İkinci Daire Şaban Yasak kararında, Yüksel Yalçınkaya’da olduğu gibi, Hizmet Hareketi’nin “iddia edilen eylemler sırasında silahlı bir terör örgütü olup olmadığını incelemeyeceğini”, çünkü “davadaki temel sorunun bu olmadığını” savundu.

İkinci Daire, Türkiye’de terör cezalarında kullanılan ve Yargıtay’ın ortaya koyduğu “süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerekliliklerini” inceleyip Şaban Yasak’ın dosyasının bu kapsamda değerlendirilebileceğini kabul etti. Oysa, hem Türkiye mahkemelerinin hem de İkinci Daire’nin sürekli, çeşitli ve yoğun olarak gördüğü eylemler kod adı kullanma, öğrencilere özel ders verme, tanık ifadeleri gibi yasadışı olmayan faaliyetleri kapsıyor.

İkinci Daire, bu eylemlerin sonucunda Yasak’ın örgüt hiyerarşisinde yer aldığını ve bu eylemlerin sonradan yasadışı olarak nitelenebileceğini bilmesi gerektiğini vurgulayıp, “suçun maddi ve manevi unsurlarının yerel mahkemeler tarafından yeterince tespit edildiğini belirterek 7. maddenin ihlal edilmediğine karar verdi.”

“Yasak kararı Ceza Hukukunun Geriye Dönük Uygulanmasına kapı aralıyor”

Altıparmak ve Budak’ın bu konudaki değerlendirmesi ise, kararın insanların geriye dönük yargılanmasına kapı açıyor olması. Konunun doğru bir şekilde anlaşılması için hukukçuların yazısından bir bölümün çevirisini olduğu gibi aktarmak gerekiyor:

“Yasak kararı, birbiriyle ilişkili üç nedenden ötürü, terör örgütü üyeliği davalarında ceza hukukunun geriye yürümezliği ilkesinin göz ardı edilmesinin yolunu açmaktadır.”

Birinci neden, “Mahkeme Yasak kararında TCK’nın 314. maddesinin metinsel öngörülebilirliği ile ilgili herhangi bir sorun görmemiştir. Yasak da dahil olmak üzere tüm 314. Madde davalarında Mahkeme, TCK’nın 314. Maddesinin oldukça muğlak olan metninin Duruşma Mahkemesi tarafından açıklığa kavuşturulduğunu varsaymıştır. Bu açıklık esas olarak ‘farklı eylemlerin sürekliliği, çeşitliliği ve yoğunluğu’ testi ile sağlanmaktadır. Peki, gerçekten öyle mi?

AİHM önünde bekleyen ve karara bağlanan binlerce başvurunun gösterdiği üzere, ‘farklı eylemlerin sürekliliği, çeşitliliği ve yoğunluğu’ testinin ulusal mahkemeler tarafından yorumu tamamen belirsizdir. AİHM bugüne kadar çok sayıda başvuruda Türkiye’deki mahkemelerin Yargıtay tarafından geliştirilen kriterlere uymadıkları için kanunilik ilkesini ihlal ettiklerine hükmetmiştir. Öyle ki AİHM, 314. Madde kapsamında yapılan başvuruları 200’lü gruplar halinde Hükümete iletmeye başlamıştır. Mahkeme’nin 314. maddenin öngörülebilir olmadığına karar vermesi için gerçekten kaç kez ihlal bulması gerekmektedir?”

İkinci neden, “Yalçınkaya’ya benzer şekilde, Yasak davasında da başvuran, mahkûmiyetinin 7. maddeye uygunluğuna ilişkin iki şikâyette daha bulunmuştur. İlk olarak, kendisine atfedilen eylemler sırasında FETÖ/PDY’nin bir ‘silahlı terör örgütü’ olarak tanınmadığını iddia etmiştir. Ayrıca, ilgili kanunların kapsamlı bir şekilde yorumlanmasının ardından yasal eylemler temelinde mahkûm edildiğini savunmuştur. Yalçınkaya kararında olduğu gibi Yasak kararında da Mahkeme, FETÖ/PDY’nin geriye dönük olarak terör örgütü olarak tanımlanması meselesini bir kenara bırakmış ve bunun yerine incelemeye başvurucunun ikinci iddiasından başlamıştır (§155).

Ancak bu iki dava arasında önemli bir fark vardır. Yalçınkaya davasında Mahkeme, başvurucu tarafından ileri sürülen ikinci iddiayı incelerken kanunilik ilkesinin ihlal edildiğine karar vermiştir. Gerçekten de, sadece cep telefonuna bir uygulama indirmek ‘farklı eylemlerin sürekliliği, çeşitliliği ve yoğunluğu’ testini karşılamak için yeterli olmadığından, başvuranın ilk iddiasına geri dönmenin bir anlamı yoktu. Yine de, Mahkeme Yasak’ın faaliyetlerinin ‘süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk’ testini karşıladığını tespit ettiğinden, Mahkeme’nin başvuranın ilk iddiasını ele alması daha da önemli hale gelmiştir.

Yasak davasında Mahkeme’nin başvurucunun ikinci iddiasını cevapsız bırakması için hiçbir yasal dayanak bulunmamaktadır. Bir örgütün destek ağını genişletmek için öğrencilerle buluşmanın, kod adı kullanmanın, öğrencilere özel ders vermenin suç teşkil eden faaliyetler olduğunu varsaysak bile, başvuranın yasadışı olduğunu reddettiği sınav sorularını çalmak, başvuranı ‘terör örgütü üyesi’ olarak adlandırmak için yeterli midir? Başvurucu soru çalmaktan veya öğrencilerle toplantı düzenlemekten mahkûm edilmemiştir. Başvuran, terör örgütü üyeliğinden mahkûm edilmiştir. Birincisinin varlığı ikincisinin kanıtı olamaz. Bir kişinin terör örgütü üyesi olabilmesi için, öncelikle başvurucunun suçu işlediği tarihte örgütün bir terör örgütü olduğunun tespit edilmesi gerekir.

Bir an için başvurucunun yaptığının hukuka aykırı olduğunu kabul etsek bile, hukuka aykırı faaliyetlerde bulunan bir grubun parçası olan bir kişi, bu örgütün bir gün şiddete başvuracağını ve bir terör örgütüne dönüşeceğini öngörmek zorunda mıdır? Yasin Özdemir/Türkiye davasında İkinci Daire, Özdemir’in darbe girişiminden bir yıl önce, 2015 yılında Fetullah Gülen’i öven ve destekleyen sosyal medya paylaşımları nedeniyle darbe girişiminden sonra mahkûm edilmesinin 10 § 2 maddesine aykırı olduğuna karar vermiş ve darbe girişiminden önce harekete atfedilen herhangi bir şiddet eylemi yokken başvuranın suçu ve suçluları yücelttiğinin farkında olmasının beklenemeyeceğini belirtmiştir (§ 41). Yalçınkaya davasında Mahkeme, “yerel mahkemelerin ilgili kararlarından da görülebileceği üzere, bir terör örgütünün yasal olarak tanımlanmasına ilişkin Türk hukukundaki kuralın, örgütün kurucularının veya üyelerinin, ‘bilerek ve isteyerek’ hareket ettikleri ölçüde, bu tanımlamadan önce gerçekleştirdikleri eylemlerden dolayı cezai sorumluluklarını engelleme etkisine sahip olmadığını” belirtmiştir (§ 253). Yasak 2010-2014 yılları arasında gerçekleştirdiği eylemlerle bir terör örgütünün faaliyetlerine bilerek ve isteyerek mi katılmıştır? Bay Yasak’ın durumu neden Özdemir’inkinden farklı olmalıdır?”

Üçüncü ve son neden, “Yasak davasında Mahkeme, önceki ‘terör örgütü üyeliği’ davalarıyla karşılaştırarak, başvurana atfedilen eylemlerin, gerçekleştirildikleri sırada hukuka uygunluk karinesinden yararlanmadıklarını ve başvuranın Sözleşme tarafından güvence altına alınan hakları kullanması kapsamına girmediklerini gözlemlemiştir (§ 164). Eğer başvuran hukuka uygunluk karinesinden yararlanmadıysa, yetkililer neden başvuran hakkında cezai soruşturma başlatmak için bu kadar beklemişlerdir? 2010’da örgütün destek ağını genişletmek gerçekten 2010’da suç teşkil eden bir faaliyet miydi? Daha da önemlisi, şiddetle bağlantılı olmayan ve Sözleşme tarafından güvence altına alınmayan günlük eylemler ‘farklı eylemlerin sürekliliği, çeşitliliği ve yoğunluğu’ testi için dikkate alınabilir mi? AİHM bu testin sınırını nerede belirlemektedir? AİHM, yıllar önce gerçekleştirilen ve gerçekleştiği zaman suç sayılmayan günlük bir insan faaliyetinin yıllar sonra bu standarda göre suç sayılmasına rıza göstermekte midir?”

Kerem Altıparmak ve Rumeysa Budak yazılarının sonuç bölümünde, “Yasak v. Türkiye” kararının “ceza hukukunun geriye yürümezliği ilkesine aykırı olarak, şiddet içermeyen eylemler için silahlı terör örgütü üyeliğinden mahkumiyete yeşil ışık yakan bir karar” olduğunun altını çiziyor.

Hukukçular, Türkiye’nin de durumun farkında olduğunu ve Yalçınkaya Büyük Daire kararını bir yılda fazladır yok sayan Türk yargı makamlarının son dönemde kesinleşmemiş Yasak Daire kararını içtihat haline getirme yönünde adımlar attığını hatırlatıyor.

Yüksel Yalçınkaya’nın Büyük Daire kararının ardından yeniden yargılandığı ve yeniden mahkum edildiği davasında Büyük Daire kararına değil, İkinci Daire’nin Yasak kararına atıf yapıldı.