Af mı, ahlak ve adalet mi

Ali GÜZEL*

2023 yılına girilirken kamuoyunda Cumhuriyetin yüzüncü yılı münasebetiyle bir genel af kanunu çıkarılması beklentisi ya da önerisi, cılız da olsa dile getirilmişti. Ancak Cumhuriyetle başı pek hoş olmayan ve onu tasfiye temayülünde bulunan, kutlamada da hevessiz olduğu görülen yönetim katlarında karşılık bulmadı. Dolayısıyla gündemde af yok iken neden o bahsi açtığım sorulabilir. Ülkeyi yönetenin görebileceği “lüzuma binaen” umulmadık anlarda gündeme getirilebilir, böyle yöntemlerin şerbetlisi sayılırız. Demedi demeyin diye, diyeceklerimi kısaca yazmak istiyorum.

Bilindiği üzere dünya genelinde, bazı durum ve koşullarda cezaların affına taraftar olanlar bulunduğu gibi karşı olanlar da vardır. Af taraftarları esas itibariyle iç ve dış savaş, siyasi rejim, devlet ve hükümet yapısında radikal değişiklik, hükümet darbesi gibi alt üst oluşlardan sonra, geçmişi unutturup toplumsal barışı sağlamak veya sevinçli bir olay üzerine ortak yaşamı pekiştirmek ve ayrıca toplumsal yaşamın dinamiği içinde insan ilişkilerinin değişimi ve dönüşümüne karşı durağan olan yasalardaki suç tanımları ve cezaların durağan niteliklerinden kaynaklanan uyumsuzlukları giderme ihtiyacı gerekçelerine dayanmışlardır.

Affa karşı olanlar ise affın cezanın caydırıcılığını azaltacağını, af yetkisine sahip otoritenin bu yetkiyi kötüye kullanarak keyfi davranabileceğini, taraftar ve oy toplama amacına alet edebileceğini, yandaşını kollayabileceğini, toplumda devlete, hukuk ve yargıya güvenin azalacağını, adalet duygusunun örseleneceğini söylemişlerdir. Nitekim bu kaygı ve hassasiyetledir ki, Anayasada affın kabulü için normal oy çokluğu ile yetinilmemiş, daha fazla oy oranı (Üye tam sayısının en az beşte üçü) gerekli kılınmıştır. Karşı olanların bir kısmı da af yetkisinin ancak ve sadece, sınırları belirsiz, içeriği değişken olan “siyasi” suçlar için kullanılmasının kabul edilebileceğini ifade etmişlerdir.

Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin kuruluşundan bu yana ülkemizde bazen açıkça af adıyla, son yıllarda da çoğunlukla başka isimlerle, koşullu salıvermenin süre ve oranlarında değişiklikler veya infazda başka alternatifler getirmek suretiyle örtülü aflar, daha açıkçası hükümlünün cezaevinden erken çıkmasını, tutuklunun serbest bırakılmasını sağlayan kurallar getirilmesi konuları zaman zaman gündem oluşturmakta ve bu yönde yasalar çıkarıla gelmektedir.

Affın, unutma niyeti mi bağışlama mı olduğu konularına, bu tür yasaların başlık ve içeriklerine bakarak özel veya genel af mı infaz düzenlemesi mi olduklarına ilişkin tartışmalara girmeyeceğim. Ancak “Af Kanunu” yerine başka isim kullanılmasındaki ağırlıklı nedenin, özellikle adam öldürme, ırza geçme ve daha birçok vahim suçun takipsiz ve cezasız bırakılmasından veya cezasının yetersiz kılınmasından duyulan ve duyulacak tepkilerin savuşturulması niyeti olduğunu düşündüğümü belirtmek isterim. (Bu arada konumuzun biraz dışında olmakla birlikte; akla, bilime, hukuka aykırı olup çeşitli riskler ve olumsuzluklar barındıran birtakım eylemleri, kural dışılıkları, yapanları sevindirmek ve hazineye gelir sağlamak amacıyla aklayan imar affı/barışı, vergi affı veya uzlaşması gibi yine güven ve adalet duygusunu yaralayan düzenlemeleri de hatırlatmak isterim.)

Her defasında bir şeyler onarılırken bir şeylerin kırıldığını söyleyeceğim. Ama öncelikle, devletin af ederken diğer ifade ile kovuşturmadan ve cezalandırmadan vaz geçerken, genellikle popülist mülahazalarla günü kurtarma, mahkum ve çevresinin oyunu alma amacıyla yetindiğini; suç işlenmesini önleyecek çok yönlü önlemler almakta, özellikle barış içinde yaşanacak bir toplumsal ortam oluşturmakta, suçu ve suçluluğu besleyen kültürel ve ekonomik düzeni akılcı ve adil bir yapıya dönüştürmekte yetersiz ve hatta hareketsiz kaldığını; kendi çıkardığı yasaları ve onların yorum ve uygulamalarını gözden geçirip sorgulayarak ahlak ve adalet doğrultusunda iyileştirmeyi aklına bile getirmediğini söylemek isterim.

CEZASIZLIK ŞİDDET KÜLTÜRÜNÜ TAHKİM EDER

Suç konusu eylem üzerinden zaman geçtikçe toplum hafızasından silinmeğe yüz tutar, uyandırdığı öfke ve tepki düzeyi düşer; benzerleri, hatta daha beterleri vuku buldukça kanıksanmaya başlar. Cezasını çekmekte olan suçlunun mahpusluk çilesi ise güncelliğini sürdürdüğü için neredeyse adeta mağdurluk olarak düşünülmeğe başlar. (Suça iten sosyoekonomik, sosyokültürel etkenleri göz ardı ediyor değilim.) Mağdur taraf ise acısıyla baş başa kalır. Afla da toplumda “yapanın yanına kalır” kanısı pekişir ve tüyler ürpertici cinayetler ve benzerleri için “ne olacak üç beş sene yatar çıkar” söylemleri haklılık kazanır.

Vicdanlarda tatminsizlik yaratan bu durum şiddet kültürünü tahkim eder. Bunun sonucu olarak da, hukuk tekniği açısından sakıncalı ve yararsız, ahlak ve sosyal psikoloji açısından şiddet üstüne şiddet eklemek, “adam öldürmeyi” sıradanlaştırmak gibi nitelik ve sonuçlarıyla, kimseye fayda getirmeyecek olan ölüm cezası, bazı kişilerin düşüncelerinde ve ifadelerinde istenir hale gelir. Ve “Böylelerini asmak gerek” diyenlere laf anlatmak zorlaşır. Oysa bilindiği üzere, sosyal, ekonomik, psikolojik, eğitsel faktörler bir yana; sadece ceza hukuku açısından, insanları suç işlemekten alıkoyan şey, büyük ceza hukukçusu ve felsefecisi Cesare Beccaria’nın dediği gibi cezanın ağırlığından ziyade işlenecek suçun cezasız kalmayacağı (hem de gecikmeden) inancının toplumda yerleşmiş olmasıdır.

Af mı, neden? Toplumun bir bölümü diğerine düşmanlaştırılmakta, kılıç sallamakta değil de, beyaz sayfa içinde tasada ve kıvançta ortak, barış ve kardeşlik havası soluyan bir toplum olarak büyük krizlerden çıkmış muhteşem bir sevinç mi yaşamaktayız? Toplumca sosyal, kültürel ve ekonomik uyum ortamında mutluluktan havalara uçuyorken haydi unutalım, haydi bağışlayalım diyecek halde miyiz? Kıyılan canlar için ne söylenecektir; anası, babası, kızı, kızanı öldürülenlerin; küçüklü büyüklü cinsel saldırıya uğrayanların yaraları nasıl sağaltılacak, gönülleri nasıl alınacaktır? Kamu malını veya parasını mal edinmek, yağmacılık, doğayı tahrip ve daha birçok hukuksuzlukları affetmek suretiyle ödüllendirmenin toplumun ahlak ve adalet değerlerindeki tahribatı hesap edilmekte midir?

Cezaevlerinin yetersizliği ve yoğunluğu da, yerli yersiz af veya başka adlarla, devletin, önceden belirlenmiş cezayı çektirmekten vazgeçmesinin gerekçesi olamaz. Böyle bir gerekçe ile cezaevinin boşaltılması -başka bir niyet yoksa eğer- aczin ifadesi olur; öte yandan suç ve suçlunun çokluğu, devletin kendisini sorgulaması gereğini de gündeme getirir.

Devletin “siyasi” mahkumlardan cimrilikle esirgenen bağışlayıcılığından cömertçe yararlandırılan “adi” suçlardan hükümlü kriminal tipli bazı kişilerin, ya da algı yönetimiyle kendilerine vatan haini olarak belletilen bazı toplum kesimlerine saldırmayı marifet sanıp aferin bekleyen bazı lümpen ve fanatiklerin, veya birtakım kazanımlar ve beklentilerle sırtını siyasal iktidara dayayıp soyut bir vatan-millet severlik rolü üstlenenlerin, muhalifler ve tüm yandaş olmayanlar aleyhine mevzilenmeleri sürpriz olmaz. Toplumda kin temelinde oluşan siyasal, sosyal, kültürel iklim nedeniyledir ki, bazı kişiler bazılarının kanlarında banyo yapacağından, birileri birilerini denize atacağından, birileri kurşun yağdıracağından vesaireden pervasızca bahsedebilmektedir.

On yıllardan beri, egemen ideoloji doğrultusunda olmak koşuluyla yasaya aykırı şekilde silahlı bazı kişi ve gurupların devletin en tepesindeki yetkililerce, güvenlik güçlerinin yardımcısı olarak nitelendirilmeleri, kullanılmak istenmeleri ve kullanılmış olmaları karşısında, bu pervasızlığa şaşırmamak gerekir. Bu ülkede “Dindar ve kindar nesil yetiştirme” amacı en yetkili ağızdan ifade de edilmiştir, daha ne olsun !

Durum “İmam esnerse…” meselinin ötesindedir. Yetkili ve etkili kişilerin ve kurumların siyasi, milli, etnik, dini, toplumsal cinsiyet ayrımcılığından kaynaklı kin, nefret ve şiddet söylem ve eylemleriyle oluşturduğu bilinçsel körelme ön yargılara yol açmakta; sorgulamaktan ziyade inanmaya meyilli kitleler, tercih ve davranışlarını hamasi ve dini klişelerle belirlemektedirler.

Egemen ideolojinin, hakim sınıfların ve siyasi iktidarın hedef gösterdiği toplumsal guruplar ve kişiler aleyhine kurgulanmış beyinler vatan millet aşkıyla (!) habire saldırmaktalar. 2010 yılında “PKK niyetine” Barış ve Demokrasi Partisi Başkanı Ahmet Türk’ü yumruklayan (O olay nedeniyle yazdığım mesajda “Adalet ve empati duygusundan, idrak ve muhakeme yeteneğinden yoksun bir psikolojik ortamın hazırladığı ve maalesef onayladığı bu ilkel ve vahşi davranış, Kürt sorununun ötesinde ve daha derinde ağır bir Türk sorunu bulunduğunun yeni bir işaretidir” demiştim. Halen de aynı düşüncedeyim.); 2019 yılında PKK ile birlikte hareket ettiği iddiasıyla linç edilirken güçlükle kurtarılan CHP Başkanı Kemal Kılıçdaroğlu’na yumruk vuran kişilerin elleri öpüldü.

Polisin gireni çıkanı gözlediği HDP İzmir il binasına, karşısına çıkacak herkesi öldürmek için girdiğini söyleyen ve içerideki yegâne kişi olan genç kızı öldüren, böylece içini rahatlattığını söyleyen katilin kimliği polisçe “adın neydi abiciğim” diye sorulup tespit edildi. “Afedersin” Ermeni’yi öldürene karakolda aferin denilip birlikte bayraklı fotoğraf çekildi. Diyarbakır futbol takımının deplasman maçlarındaki bazı sloganlar ile, faili “meçhul” cinayetlerin sembol şahsiyeti Yeşil’in ve insanları götürüp kaybetmenin sembol otomobili Beyaz Torosların afiş ve fotoğraflarının gösterilmesi, bir yandan o cinayetleri onaylama, diğer yandan tehdit anlamı taşıyorken, hiçbir etkili yaptırım veya önleyici davranışa şahit olunmadı.

Kamu gücü kullananların, iktidar yandaşlarının suçlarında eksik soruşturma, gecikme geciktirme, ağırdan alma, gönülsüz yargılama; beraat, zamanaşımı ve benzeri sonuçlara olanak bulunmayıp da mahkûmiyet zorunluluğu doğduğunda cezayı azami ölçüde hafifletme; okşayıcı infaz uygulamaları bilinmektedir. (Sabıkalı bir “ülkücü” lider hakkında verilen bir takipsizlik kararı gerekçelendirilirken ceza yargılama ve insan hakları hukukunun en yeni kavramlarından olan “lekelenmeme hakkı” da hatırlandı.) Muhaliflere karşı ise düşman ceza ve infaz hukuku uygulamaları gözler önündedir.

Tabii hakim, adil yargılanma hakkı kuralları açısından hassas bir konu olan ve fakat hak ettiği ölçüde üstünde durulmadığını düşündüğüm bir konuyu hatırlatmak isterim: Kamu güvenliği için tehlike gerekçesiyle (CMK19/2) kamu davasının yetkili ve görevli mahkemeden alınarak başka ve genellikle çok uzak bir yer mahkemesine nakil kararlarının bir kısmı objektiflik ve yerindelik yönlerinden de sorgulanması gerekir durumdadır. Özellikle devlet adına fiziki güç ve silah kullanma yetkisini kullanan kamu görevlilerinin sivil yurttaşlara karşı işledikleri iddia edilen suçlara dair davaların birçoğu bu şekilde başka yer mahkemelerine nakledilmektedir. Oysa o görevliler hakkında uzun zamandan sonra nihayet bir dava açılmışsa, ki genellikle tutuklu da olmayan ve davayı umursamayan, duruşmaya da gelmeyen o görevli, çoğu zaman o yerden de tayinen ayrılmış olmaktadır. Kaldı ki devletin kendi görevlisini korumaya ve herhangi bir kavga dövüşü önlemeğe muktedir olduğu, örnekleriyle görülen bir durumdur.

Yıllar boyu dava açılması için çabalamış olan mağdur taraf ise uzak yere nakledilen davayı takip etmek için, bezginlik göstermeden sürekli gidip gelmelerle fiziki yorgunluk ve aşırı masraftan başka ve daha önemlisi gidilecek yerdeki önyargılı, tutucu, şoven kesimlerin hakaret, tehdit, tahrik ve fiziki saldırılarına maruz kalma riski ile karşı karşıya kalmaktadır.

Haksız, adaletsiz, isabetsiz ve yararsız suç tanımlarını ve cezaları içeren yasa hükümleri ve yine haksız, adaletsiz ve hatalı yorum ve uygulamalar vicdanları rahatsız etmektedir. Eğri oturup doğru konuşalım. Ülkemizde çoğunluğun ve egemen gücün görüşlerinden farklı yönde yazı, söz, müzik, resim, herhangi bir şekilde görüntü, dernek, sendika, siyasi parti faaliyeti şeklinde ortaya konulan düşünceyi ifade, eleştiri, meslek icrası, haber verme, hak talebi gibi faaliyetlerin tahammülle karşılanmasında hep sorunlar yaşanagelmiş ve zaman zaman ucu bucağı belirsiz terör kavramıyla irtibatlandırılarak terör suçu şemsiyesi altında ya da başka nitelemelerle suçlama konusu yapılmıştır. Özellikle devlet ve toplum hayatındaki yanlışlara, haksızlıklara itiraz edip adil bir ülke ve dünya düzeni içinde herkese özgür ve onurlu bir yaşam talep edenler dönem dönem komünistlik, bölücülük, anarşistlik gibi suçlamalara maruz bırakılmışlardır ki, siyasi suç denilen ve sınırları belirli olmayan ve tam da tanımlanamayan kavram, genellikle bu noktalardan uç vermiştir. Devletin yönetim siyasetinin en belirgin özelliklerinden biri genellikle, esenlik ve güvenlik içinde özgürlüklerin kullanılmasını sağlamak (Anayasa 5.md.) yerine, kolaya kaçıp yasaklamaya ve cezalandırmaya başvurmak olmuştur.

EGEMEN SINIF HUKUKU KENDİ TEKELİNDE TUTUYOR

Bilindiği üzere, hakim sınıfların oluşturduğu siyasi yapı ve devlet aklı, başka bir ifadeyle egemen ideoloji, koyduğu kurallarla hukukun çerçevesini belirleme ve kendi tekelinde tutma temayülündedir. Devlet yetkisini kullanan siyasi iktidar, kişi veya kurum, yasama işlemiyle neyin suç olduğunu ve cezasının ne olduğunu belirler, yürütme ve yargı işlemleriyle de kendi penceresinden kuralların yorum ve uygulamasını sağlar. Örneğin on yıllar boyunca, sosyal bir sınıfın diğer sosyal sınıflar üzerinde tahakkümünü tesis etmeye veya müesses iktisadi veya sosyal nizamları devirmeye matuf dernek kurma ve propaganda yapma suçlamaları hep emekçi sınıfına ve onun tarafındaki sosyalistlere komünistlere yöneltildi; hem de sansasyonel şekillerde ve suçlananları toplumdan dışlarcasına, hayattan koparırcasına. Fakat böyle bir “tahakküm” iddiası, sermaye sınıfının diğer ifadeyle iktisaden ve siyaseten egemen olan sınıfın, emeği ile zar zor geçinmeğe çalışan kesimler üzerindeki hakimiyeti için düşünülmedi. Nedir o müesses nizam, pek irdelenmedi.[1]

Ülkemizde hukuk bir yandan hafife alındığı, öte yandan ondan çok şey beklendiği için, yasalar çoğu zaman konuları her yönüyle gözeten, akılcı, objektif, adil bir hazırlık ve gerekçeye dayanmaksızın “Yaparsın şöyle bir kanun, halledersin meseleyi” kolaycılığıyla veya kime ne getirdiği götürdüğü ilgili kişi ve çevrelerin dışındakilerin anlamasını zorlaştırıcı “Torba Kanun” şeklinde yapılmakta ve mevzuat bir yazboz tahtasına döndürülmektedir. Bilinir ki marifet, çok sayıda yasa yapmaktan ziyade, çözüm sağlayıcı adil yasa yapmaktır.

Her şeye rağmen, hakikaten adalet peşindeysek önce dürüst olalım. Yetki sahibi kamu otoritesinin ve bu cümleden olarak yasama organının eylem ve işlemlerinde, yetkisini kullanırken yazılı olan ve olmayan genel ve evrensel hukuk kurallarına uygun davranması, otoriteye ve hukuka güven duygusunu sarsmaması, özellikle ulusal üstü temel hak ve özgürlükler konusunda yetkinin kötüye kullanılması yasağını gözetmesi gereğine işaret etmek istiyorum.

Başta Medeni Kanunun 2.maddesinde yer alan ve hukukun bütün alanlarında geçerli olan dürüstlük kuralı ile onun tamamlayıcısı durumundaki hakkın kötüye kullanılması yasağı olmak üzere, yasa önünde eşitlik, adalet, hakkaniyet, vicdan muhasebesi, genel kural görüntüsüyle kişilere özel kural koyma hilesinden sakınma gibi genel kurallar, ahlak ve fazilet gibi değerler, uygar ve demokratik devletin meşruiyetinin ve saygınlığının belirleyicisidir.

Yasa koyucudan ve uygulayıcıdan beklenen başta kişi dokunulmazlığı, hürriyeti ve güvenliği, haberleşme özgürlüğü, din ve vicdan özgürlüğü, düşünce ve kanaat özgürlüğü, düşünceyi açıklama ve yayma ve basın özgürlüğü, toplantı ve örgütlenme hak ve özgürlüğü, masumiyet karinesi, adil yargılanma olmak üzere tüm temel haklar konusunda tarih karşısında özgür irade ve vicdanla, adaletle ve faziletle hareket edilmesidir. Keza, farklılığın doğal kabul edilmesi, hazmedilmesi ve farklılar da dahil toplumun tamamının yönetimce eşitlik temelinde benimsenmesi, çoğulcu demokrasinin en önemli ölçütlerindendir.

Öyle ise, tam da, minnetle borçlandırarak affetmenin değil; çağdaş hukuk ve çoğulcu demokrasi ilkeleri ışığında, hangi eylemlerin suç sayılması ve suç sayılanlarının cezalarının adalet ve hakkaniyetle ve ne kadar olması gerektiğinin ölçülülük ilkesi çerçevesinde orantılı, akılcı, adil ve açık biçimde belirlemenin; haksız, adaletsiz, isabetsiz ve yararsız suç tanımlarını ve cezaları içeren yasa hükümlerini ayıklayıp mevzuattan dışlamanın; haksız, adaletsiz ve hatalı yorum ve uygulamaların sonuçlarını hükümsüz kılmanın ve bir daha onlara meydan vermemenin zamanıdır.

Her zaman olduğu gibi! Makbul olan budur. Akılcı ve adil gerekçelerle bir eylemin suç olarak kabulünün ve belli ceza ile karşılanmasının gerekli görülmesi durumunda, belirlenen cezanın amaca elverişli olması, suçun ağırlığı ile ceza arasında makul, adil ve orantılı bir denge sağlanması ve bunun kural koymada olduğu gibi yorum ve uygulamada da gerçekleştirilmesi durumunda, adalet inancı sarsılmayacaktır. Yargılama sürecinde, tutuklamada, yaptırımın çeşidi ile süre ve miktarının belirlenmesinde, takdiri indirim yapılmasında, ceza yerine tercih edilecek tedbirlerin belirlenmesinde; adli kontrol, infazda gözlem ve değerlendirme, denetimli serbestlik, infaz yerini ve iyi hali belirleme, koşullu salıverme gibi hüküm ve infaz aşamalarındaki bireyselleştirme işlemlerinde devlet yetkisi kullananların kişisel hırs ve duygularından ve siyasi ön kabullerinden sıyrılıp objektif ve tarafsız davranmaları, ahlakın ve hukukun gereğidir. Bu gerekliliğe uyulmadıkça; iddialı ve albenili isim ve ifadelerle oluşturulan “yargı paketleri” ve uygulamaları, hukuk dünyasında, vicdanlarda ve tarihte saygın bir yer edinemeyecektir.

[1] Konuya ilişkin 1926 tarihli TCK. nun, Mussolini İtalyasının 1931 tarihli ceza kanunundan örnek alınarak 1936 tarih ve 3038 sayılı kanunla yeniden düzenlenen 141. Ve 142. Maddeleri, yıllar içinde çeşitli ve en önemlisi “şiddet unsuru” olsun- olmasın değişiklikleriyle uygulanagelmişti. Konu, 1991 tarih ve 3713 sayılı kanunla ceza hukuku literatürüne sokulan terör kavramı etrafında ele alınmaya başlandı.

*Ali Güzel. Anayasa Mahkemesi Emekli Üyesi