Justice Square’den ‘Yalçınkaya’ raporu: Türk yargısının AİHM’nin kararını ‘uygulamama’ seçeneği yok!

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) Türkiye’yi mahkum ettiği Yüksel Yalçınkaya kararı konuşulmaya devam ediyor. Hukukçulara göre karar çok önemli bir dönüm noktası ve iktidara da ‘hukuka dönmesi için’ bir yol gösteriyor.

AKP rejiminin ‘karara uymuyorum’ deme şansı yok. Zira AİHS’in 46. ve Anayasa’nın 90. maddeleri uyarınca AİHM/Yalçınkaya kararının uygulanması zorunlu. İnsan hakları hukukçusu Nevra Kadıgil, “Buna rağmen halen kararın uygulanmaması konusunda ısrar gösteren yargı mensupları olursa haklarında idari, cezai ve mali sorumluluk doğacaktır.” diyor.

Justice Square (Adalet Meydanı) gönüllüsü hukukçular, konuyla ilgili çok önemli bir rapor yayınladı. Raporda bundan sonra olacaklar ve yapılması gerekenler tek tek sıralanıyor. Raporun sonuç kısmında Türk yargı makamlarının kararı ‘tanımama’ gibi bir yetkisi bulunmadığı belirtiliyor: “Dolayısıyla yerel mahkemeler ve Yargıtay tarafından AİHM Yüksel Yalçınkaya kararında tespit edilen hak ihlallerinin derdest davalar bakımından doğrudan dikkate alınmak suretiyle ve kesinleşmiş davalar bakımından da yargılamanın yenilenmesi yoluyla gidermesi gerekmektedir.”

AİHM Büyük Dairesi’nin 26 Eylül 2023 tarihli Yüksel Yalçınkaya / Türkiye Davasında verdiği kararda 15 Temmuz 2016 sonrası Türkiye’de özellikle Gülen Hareketine mensup olma iddiasıyla yapılan yargılamalara ilişkin çok önemli tespit ve değerlendirmelerde bulunulduğu hatırlatılan raporda, “Nihayetinde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinin, kanunsuz suç olamayacağı ilkesini düzenleyen 7. maddesinin ve örgütlenme ve toplanma hakkıyla ilgili 11. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.” deniliyor.

Hukukçular özellikle AİHM’in 7. maddeden verdiği ihlal kararının çok önemli olduğunu söylüyor. İnsan hakları hukukçusu Dr. Gökhan Güneş’e göre söz konusu kararla AİHM şunu demek istiyor: “Adalet varsayımla sağlanmaz, adalette varsayıma yer yoktur. Adalet bir inanma ya da inanmama meselesi de değil, bir kanıtlama meselesidir. Adalet bir kanıt meselesidir.”

Justice Square’ın son raporunda, “Türk yargısının son dönem işlem, karar ve uygulamalarının sistematik olarak hukuksuz olduğunun resmini ortaya koyan karar, Türk yargısı ve son dönem yargılamaları için bir dönüm noktası olmuştur. Toplam 182 sayfalık kararda Türkiye’deki son dönemde örgüt yargılamalarındaki hukuka aykırı uygulamalar ve ortaya çıkarttıkları hak ihlalleri madde madde ele alınmış ve bu çerçevede geniş bir alanda hak ihlali kararı verilmiştir. Türkiye’de terör suçlamasıyla yapılan yargılamaların Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 7. maddesinde belirtilen temel ilkelere aykırılığını ortaya koyan bu karar, belirsizlikler ve keyfiliklerle dolu bir hukuk sistemine yönelik ağır bir itham niteliğindedir.” deniliyor.

İlerleyen bölümlerde AİHM’nin ByLock, Bank Asya ve diğer suçlamalarla ilgili ‘ihlal’ tespitleri ayrıntılı olarak inceleniyor. MİT’in topladığı verilerin hükme dayanak yapılamayacağı tespitine yer veriliyor. Kanunsuz suç ve ceza olmayacağının AİHM tarafından Türk yargısına yeniden hatırlatıldığı ifade ediliyor. AİHM Büyük Dairesi’nin başvurunun “leading case” niteliğine uygun olarak Sözleşmenin 46. maddesi kapsamında alınacak tedbirlere de ayrıntılı yer verdiği hatırlatılıyor.

Raporda, şöyle deniliyor:

AİHM, somut dava için yargılamanın yenilenmesi yolunu işaret ederken, bu noktada “benzer vakalara ilişkin alınacak tedbirleri” de hükme bağlamıştır. (§ 413-418). Mahkeme, mevcut davada, Sözleşme’nin 7. ve 6. maddeleri kapsamındaki ihlallerin, özellikle ulusal mahkemelerin ByLock kullanımına ilişkin nitelendirmelerinden kaynaklandığını gözlemlemiştir. AİHM, bu yaklaşıma göre, bu uygulamayı kullandığı ulusal mahkemelerce tespit edilen herkes, ilke olarak, Ceza Kanunu’nun 314/2. maddesi uyarınca silahlı terör örgütüne üyelikten mahkûm edilebileceği hususuna dikkat çekmiştir.

Mahkeme, mevcut davada Sözleşme’nin 7. ve 6. maddelerinin ihlal edildiğinin tespit edilmesine yol açan durumun, münferit bir olaydan kaynaklanmadığını veya olayların belirli bir şekilde gelişmesine atfedilemeyeceğini, ancak sistemik bir sorundan kaynaklandığının kabul edilebileceğini düşünmüştür. Mahkeme, bu sorunun çok sayıda kişiyi etkilediğini ve etkilemeye devam ettiğini vurgulamıştır. Mevcut davada olduğu gibi ByLock kullanımına dayalı mahkûmiyet kararlarına ilişkin olarak Sözleşme’nin 7. ve/veya 6. maddeleri kapsamında yapılan benzer şikâyetleri içeren 8.000’den fazla başvurunun Mahkeme önünde görülmeyi beklediği ifade edilmiştir. (S.414)

…

Kararda özellikle vurgulandığı üzere hâlihazırda Mahkeme önünde benzer şikâyetleri içeren 8.000’den fazla başvuru olduğu ve yaklaşık 100.000 ByLock kullanıcısı tespit edildiği göz önüne alındığında, çok daha fazla sayıda başvuru yapılması kaçınılmaz görülmektedir. Mahkemenin ihlal gerekçelerinden de anlaşılacağı üzere özellikle 15 Temmuz sonrası yapılan yargılamalardaki hak ihlalleri bireysel olmaktan ziyade İhlale neden olan sorunlar sistemik (yapısal) niteliktedir. Bu bağlamda Mahkeme, 46. madde gereğince Türkiye’nin, özellikle Türk yargısının, bu sistemik sorunları çözmek için uygun genel tedbirleri alması gerektiğine karar vermiştir (§ 414-415)

Görüldüğü üzere AİHM, Yalçınkaya kararında bu dosyanın binlerce dosya bakımından emsal olduğuna vurgu yapmıştır. Bu noktada Sözleşme’nin 46. ve Anayasamızın 90. maddeleri başta olmak üzere tüm ulusal ve uluslararası hükümlere rağmen, böylesine açık ve hatta çözüm yolunu içeren, Hükümetten ve Türk yargısından yaygın ve sistematik hale gelen benzer nitelikteki dosyalardaki hak ihlallerinin de giderilmesi için tedbir alınmasına hükmeden Büyük Daire kararının yok sayılması mümkün değildir. AİHM, Türk mahkemelerinin önündeki davaları Yalçınkaya kararını dikkate alarak çözüme kavuşturması için açıkça bir çağrıda bulunmuş ve gerekli tedbirleri almaları konusunda hüküm tesis etmiştir.

Türkiye’de insanların eylemleri gerçekleştirdiği tarihte suç olmayan fiillerinden dolayı (bir haberleşme programı indirmek, bankaya para yatırmak ya da sendikaya üye olmak vs) mahkum edildiğini tespit eden bu kararın uygulanmaması durumunda çok büyük bir hukuk krizinin kapıda olduğu ve kararın 1 yıl uygulanmaması durumunda hali hazırda AİHM’nin önündeki 8 binden fazla olan benzer dosya sayısının 20 bini bulabileceği ifade edilmektedir.

Kararın diğer dosyalara sirayeti bakımından özellikle Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru yoluyla önüne gelen dosyalar bakımından ivedilikle çözüm üretmesi gerekmektedir. Bu noktada Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu, 26 Ocak 2023 tarihli İbrahim Er ve Diğerleri kararında, başka bir kişi hakkında verdiği ihlal kararını yerel mahkemelerin yargılamanın yenilenmesi sebebi saymamasını, bireysel başvuru yoluna başvurmamış kişiler açısından adil yargılanma hakkının ihlali olarak değerlendirmiştir. Bu içtihat doğrultusunda, Yalçınkaya kararı sadece AİHM’e başvurmuş ya da başvuracak kişiler açısından değil, benzer şekilde mahkûm edilen tüm kişiler açısından yeniden yargılama sebebi kabul edilmesi gerekmektedir.

Yalçınkaya Kararının Yerel Mahkeme, Yargıtay ve AYM Hakimleri Bakımından Hukuki, Cezai ve Disipliner Bakımdan Sorumluluk Doğurması

Bu noktada özellikle yerel mahkemeler ve yüksek mahkemelerin kararın gereği çerçevesinde hareket etmesi gerekmektedir. Yalçınkaya kararına rağmen sistematik hak ihlali içeren eski hukuka aykırı kararlarına devam etmeleri halinde yerel mahkeme, Yargıtay ve AYM hakimleri bakımından hukuki, cezai ve disipliner bakımdan sorumluluk gündeme gelecektir. Diğer bir ifade ile Yalçınkaya kararı Hükümet ve mahkemeler bakımından sorumluluk ve mükellefiyet içeren bir karardır. Bu karara uygun tedbirlerin alınması Anayasa ve sözleşmenin açıkça öngördüğü bir mükellefiyettir.

Nitekim Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin “Hâkimlerin Bağımsızlığı, Etkinliği ve Sorumlulukları” Hakkında Üye Devletlere Yönelik CM/Rec (2010) 12 sayılı Tavsiye Kararı’nda; Hâkimlerin Magna Cartasında; Avrupa Yargı Kurulları Ağının (ENCJ) “Disiplin Prosedürlerine İlişkin Asgari Standartlar ve Hâkimlerin Sorumluluğu” konulu Raporu’nda hâkimlerin, kasıtlı, kötü niyetli ve ağır ihmal içeren durumlarda yargısal kararlarından dolayı sorumlu olacakları vurgulanmıştır.

Aynı şekilde iç hukuk bakımından hâkim veya savcıların tazminat sorumluluğunu düzenleyen HMK’nın 46. Md. belirtilen hallerde olduğu gibi kötü niyet, ağır ihmallerinin varlığı ya da kasten yargısal faaliyetin istismarı veya kötüye kullanılması söz konusuysa hakim ve savcılar bundan sorumlu olacaklardır. Görüldüğü üzere yargısal faaliyetin dokunulmazlığı temel esas olmakla birlikte bu sonsuz ve sınırsız bir dokunulmazlık değildir. Bu yargısal faaliyetlerde ortaya çıkan ve yargı mensuplarının yargısal fonksiyonları ile uyuşmayan ve emredici hukukun ilkeleri ile de kesinlikle bağdaşmayan durumlar, hakim ve savcıların kasti, kötü niyetli veya ağır ihmallerinden kaynaklı ise bu durumda hakim ve savcıların cezai sorumluluğunun yanı sıra hukuki ve disipliner sorumluluğu da gündeme gelecektir.

Bu bağlamda AİHM’nin Yalçınkaya kararında altını çizdiği hukuka aykırılıklara rağmen mahkemeler, Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi eski kararlarında ısrar ederlerse ortaya kasten ve kötü niyetli yargısal faaliyetin istismarı veya kötüye kullanılması durumu çıkacaktır.

…

SONUÇ

Yukarıda özetlendiği üzere AİHM, Yüksel Yalçınkaya kararıyla birlikte Türk yargısının son dönem işlem, karar ve uygulamalarının sistematik olarak hukuksuz olduğunun resmini ortaya koymuştur. Özellikle örgüt yargılamalarındaki hukuka aykırı işlem ve kararlar ile ortaya çıkarttıkları hak ihlalleri madde madde ele alınmış ve bu çerçevede geniş bir alanda hak ihlali kararı verilmiştir.

Bu noktada Sözleşme’nin 46. ve Anayasamızın 90. maddeleri başta olmak üzere tüm ulusal ve uluslararası hükümler uyarınca, hükümetten ve Türk yargısından yaygın ve sistematik hale gelen benzer nitelikteki dosyalardaki hak ihlallerinin giderilmesi için tedbir alınmasına hükmeden Büyük Daire kararının yok sayılması mümkün değildir.

Diğer taraftan AİHM ve AYM’ye yapılan bireysel başvuru sonucunda verilen kararlar ile bireysel başvurunun doğası gereği bu kararların gerekçeleri, yasama, yürütme, yargı ve Türkiye örneğinde gerçek kişiler açısından bağlayıcıdır ve bu bağlayıcılık, somut olay temelinde yapılan incelemenin genel hukuk düzeni açısından etki göstermesine neden olmaktadır. Kamu organları, bir şikâyetçiyle aynı durumda olan kişilerle olan ilişkisini, bu olaya ilişkin bireysel başvurunun sonuçlarını görmezlikten gelerek kuramaz.

Bireysel hak ihlaline ilişkin AİHM veya AYM kararlarının, davanın tarafları, yani Başvurucu ve devlet (hak ihlali yapan kamu makamı) yönünden bağlayıcı olmasına subjektif etki, aynı kararın, başvurucu ile aynı/benzer durumda olanlar hakkında uygulanmasına ise objektif etki denilmektedir. Esasen hem AYM hem de AİHM, verdikleri kararının objektif etkisinin olduğunu, benzer davalara ve işlemlere uygulanması gerektiğini açıkça ortaya koymuşlardır.

Dolayısıyla AYM/AİHM’in bir bireysel başvuruda verdiği ihlâl kararı benzer diğer olaylar açısından da bağlayıcıdır ve kamu otoriteleri ve mahkemelerce dikkate alınmalıdır. Bu nedenle bireysel başvurudan beklenen faydanın sağlanabilmesi için bireysel başvurunun objektif işlevi ön plana çıkarılmalı ve bireysel başvuru kararlarının genel (erga omnes) bağlayıcılığı hayata geçirilmelidir.

Yani AYM/AİHM bir konuda ihlâl kararı verdikten sonra kamu idareleri uygulamalarını, diğer mahkemeler de kararlarını AYM/AİHM kararı ile uyumlu hale getirmelidir. Esasen bu, AİHM/AYM’nin de belirttiği gibi, bireysel başvuru yolunun ve AYM/AİHM’in yetkisinin “ikincilliği” ilkesinin de gereğidir. Bu nedenle zaten Anayasa Mahkemesine ve dolayısıyla AİHM’e başvurmadan önce diğer hukuk yollarının tüketilmesi koşulu getirilmiştir. Temel hak ve özgürlüklerin öncelikle kamu makamları ve derece mahkemeleri tarafından korunması gerekir.

Öte yandan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, kararda gelecekte çok sayıda davada benzer ihlalleri tespit etmek zorunda kalmamak için, özellikle ulusal mahkemeler önünde görülmekte olan davalarla da sınırlı olmamak üzere, gerekli sonuçları çıkarmak ve burada ihlal bulgularına yol açan yukarıda tespit edilen sorunu çözmek için uygun olan diğer genel tedbirleri alması gerektiğini belirtmiştir.

Burada mahkeme kararını objektif etkisinin ötesinde açıkça Sözleşmenin 46. maddesi kapsamında Hükümete ve Türk yargısına yüklenmiş bir yükümlülük bulunmaktadır. Dolayısıyla yerel mahkemeler ve Yargıtay tarafından AİHM Yüksel Yalçınkaya kararında tespit edilen hak ihlallerinin derdest davalar bakımından doğrudan dikkate alınmak suretiyle ve kesinleşmiş davalar bakımından da yargılamanın yenilenmesi yoluyla gidermesi gerekmektedir.