Kurunun yanında yaşı da yakmak!

YORUM | ENİS ATABEY

Geçtiğimiz günlerde DEVA Partisi Genel Başkanı Ali Babacan, katıldığı bir televizyon programında, KHK meselesine yönelik bir soru üzerine “15 Temmuz darbe girişiminden sonra devlette işten çıkarılan insanlar var ve sayısı çok yüksek. Aynı zamanda 2020 sonuna kadar tam 1 milyon 574 bin kişiye terör örgütü üyesi olmak suçlamasıyla savcılıklar dava açmışlar. Böyle bir şey olur mu? 1.5 milyon üyeli terör örgütü olur mu? Sayın Erdoğan iki tane talimat verdi sisteme. ‘Kurunun yanında yaşı da yakın’ dedi. ‘Acımayın, acınacak hale düşersiniz’ dedi. Biz gerçekten hukuk devletiyseniz yaşla kuruyu ayırın diyoruz.” şeklinde açıklamalarda bulundu.

Birkaç gün önce de Adalet Bakanı Bekir Bozdağ, TBMM Plan ve Bütçe Komisyonu’nda, kendisinin geçmişte Gülen Cemaati ile ilgili sözlerine yönelik eleştirilere; “O sözler o dönemde söylenmiş sözler. Ama keşke söylememiş olsaydık. O günün şartları içerisinde terör örgütü vasfı ortada olmadığı için söylenmiş… Sizi davet ediyorlar bir derneğe o derneğe gittiniz, o derneğin üyesi mi oluyorsunuz?” karşılığını verdi. Bozdağ aynı açıklamada ayrıca, “Birisi cinayet işlemeden, birisi suç işlemeden onun hakkında olumlu bir şey söylediğiniz, sonra geldi birini vurdu, katil dediğinizde, gitti terör eylemi yaptı, terörist dediğinizde, .. biz bunları (15 Temmuz) gördükten sonra terör örgütüdür bunlar, haindir bunlar, teröristtir bunlar dediğimizde 2011’deki açıklamayı alıp alıp koyacaksınız, bizim yaptığımız ortadadır.” şeklinde cevap verdi.

Prof. Dr. İzzet Özgenç, Bozdağ’ın açıklamaları üzerine attığı tweette, “Adalet Bakanı Sayın Bozdağ’ın Türkiye Büyük Millet Meclisi Bütçe ve Plan Komisyonunda yaptığı açıklamalar dikkate alındığında, binlerce kişi hakkında herhangi somut bir suçu bulunmadığı halde terör örgütü üyeliğinden kurulan mahkûmiyet hükümlerinin hukukla bağdaşmadığı anlaşılır.” ifadelerine yer veriyor.

Adalet Bakanı Sayın Bozdağ’ın Türkiye Büyük Millet Meclisi Bütçe ve Plan Komisyonunda yaptığı açıklamalar dikkate alındığında, binlerce kişi hakkında herhangi somut bir suçu bulunmadığı halde terör örgütü üyeliğinden kurulan mahkumiyet hükümlerinin hukukla bağdaşmadığı anlaşılır.

— İzzet Özgenç (@izzetoezgenc) November 18, 2022

Konuyu anlamak isteyenler için aslında her şey açık. Bunun için hukukçu olmaya bile gerek yok. Hukukun özü akıl ve mantıktır. Birileri korkunun, gücün, paranın veya başka unsurların esareti altında olduğu için gerçeği anlamamakta ısrar ediyor. Yine de “hukuka uygun doğruları” ve yapılan uygulamaların neden hukukla bağdaşmadığını bir kez daha ortaya koymaya çalışalım.

***

Bütün yargılama disiplinlerinin amacı (ceza, hukuk, idari) ilk olarak “maddi gerçeği” ortaya çıkarmaktır. Maddi gerçek, adaleti gerçekleştirmeye giden yolun ilk kapısıdır. Bu kapıdan içeriye ancak, yargılama hukuku ilkeleri içinde; akıl kullanılarak, mantık kuralları devrede tutularak, tutkulardan arınılarak girilebilir/girilmelidir.

Ceza yargılaması sonunda, sanığın cezalandırılabilmesi için ulaşılan maddi gerçek hiçbir şüpheye meydan verilmeden ortaya konulmalıdır. Maddi gerçeğin herhangi bir nedenden dolayı “kesin” olarak ortaya konulamaması halinde “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi (in dubio pro reo) gereğince sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilemez. Her türlü şüpheden uzak, kesin, inandırıcı ve yasal delillerle “maddi gerçek” ortaya çıkarılır ve ulaşılan bu maddi gerçek yasada tanımlı suç tiplerine uyuyor ise yaptırıma tabi tutularak sanık cezalandırılabilecektir. Aksi halde bir başka deyişle maddi gerçeğe “şüphe” karıştığı noktada sanığın mahkûm olması mümkün değildir. Gerçekleşme şekli kuşkulu ve tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz.

5237 sayılı TCK’nın 2/1. maddesinde “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz” hükmüne yer verilmiştir. Bir davranış, eylem bir suçun bütün unsurlarını gerçekleştirirse, o zaman o davranışın tipik, kanundaki tipe uygun olduğu söylenebilir. Anayasamızın 38. maddesinde “ceza sorumluluğu şahsidir” düzenlemesine yer verilmiştir. 5237 sayılı TCK’nın 20. maddesinde de bu husus; “Ceza sorumluluğu şahsîdir. Kimse başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz” şeklinde düzenlenmiştir.

Yukarıda belirtilen ilkeler ceza hukukunun yüzyıllar içinde gelişmiş, kabul görmüş bir kısım evrensel ilkeleridir. Yazının amacı hiç şüphesiz ceza hukuku dersi vermek değil. 15 Temmuz’un üzerinden bu kadar süre geçtiği halde, maalesef ki; yargının iktidarın sopası olarak kullanılması durumu sona ermediği gibi hukukun normalleşmeye başlaması da halen mümkün olamadı.

Söz konusu hukuka aykırı durumun hukuk teorisi içinde bir açıklaması olabilir mi? Belki de ilk olarak bunun üzerinde durmak, bununla başlamak gerekiyor.

***

Düşman Ceza Hukuku Doktrini

Alman Ceza Hukukçusu Prof. Dr. Günther Jakobs tarafından, 1980li yıllarda Düşman Ceza Hukuku teorisi geliştirilmiştir. Jakobs’a göre vatandaş ceza hukukunun yanında bir de düşman ceza hukuku uygulaması gerekli ve zorunludur.

Jakobs teorisini kısaca şu şekilde açıklar; “Düşman, yani terörist prensip olarak ve aktif bir şekilde hukuk düzenine karşıdır ve düzenin rakibidir. Devletle diyaloga (iletişime) giren, devletin ceza hükmü vermesiyle karşılık verdiği, hak ve yetkilere sahip olan vatandaşın yerine tehlikeli ve tehlikeli olduğu için de kendisiyle savaşılan birey geçmektedir. Bu bireye karşı her şeyden önce çok etkili hareket edilmeli ve mümkün olduğunca çok önceden onun yolları kesilmelidir. Bunun sonucunda da iletişim yerine tehlike mücadelesi, ‘vatandaş ceza hukuku’ yerine ‘düşman ceza hukuku’ ortaya çıkmaktadır.” Jakobs, “failin devlet tarafından vatandaş olarak değil, bilakis düşman olarak algılandığını ve muamele gördüğünü, devletin, faili özel hayatına saygı duyulması gereken bir vatandaş olarak değil, tehlike kaynağı olarak görüp karşılık vermekte olduğunu” ileri sürer. Ona göre düşman ceza hukuku, savaştır. Bu savaşın bütünlüğü ve etkisi, düşmandan beklenen kötülüğe bağlıdır. Jakobs bu söylediklerinin etik olmadığını ve politik açıdan doğru olmadığını da itiraf etmektedir. Düşman Ceza Hukuku teorisinin doktrinde neden olduğu tartışmalar ve meşruiyet sorunu ayrı bir yazı konusu…

Kısaca özetlemek gerekirse; Düşman Ceza Hukuku, bakışını gelecekteki fiillere yöneltir. Toplumun tehlikeli failden korunma ihtiyacını bu şekilde sağlamaya çalışır. Bu amacı gerçekleştirmek için failin kişi, yani “vatandaş” olmaktan çıkarılması gerekir. Kişi olmaktan çıkarılacak kişiler kimlerdir? Bunlar, “vatan hainleri, teröristler”, “hukuk düzeninin diğer ilkel düşmanları” kabul edilen kişiler… Tüm bunlar “düşman” tanımının içine dâhil edilerek normal hukuk düzeninin dışına çıkarılıyor.

Terörist ilan edilip, düşman kabul edilen ve normal hukuk düzenin dışına çıkarılan bu kişilere nasıl bir hukuk uygulanacaktır, uygulanmalıdır? Burada düşman ceza hukuku uygulanan kişinin “fiiline” bakılmıyor, “failin” kişiliğine bakılıyor. Yani ceza kusur ile orantılı olmayıp, failin “tehlikeliliği” esas alınarak belirlenmektedir. Burada failin, “hukuku fiilen ihlal etmesinin” çok bir önemi yoktur. Failin bu ihlal için ne ölçüde hazırlıklı olduğu önem kazanmaktadır.

Terörist ilan edilip, düşman kabul edilen fail ile ilgili “şüphe” çok önemlidir. Buradaki şüphe failin “şüpheli kişiliği”dir. Failin eyleminin şüpheli olmasının bir önemi yoktur. Bu durumda şüphe “delilin” yerini almaktadır. Çok zaman şüphe “maddi gerçek” olmaktadır. Şüphe var ise “maddi gerçek” de bulunmuştur. Terörist ilan edilip düşman kabul edilen fail, “şüpheliliği” oranında bertaraf edilmelidir. Şüpheleniyorum o halde cezalandırıyorum! Bu failden çok kuvvetli bir şekilde şüpheleniyorum o halde en ağır ceza ile cezalandırıyorum!…

Düşman ceza hukukunda, “masumiyet karinesi”, “şüpheden sanık yararlanır ilkesi”, “savunma hakkı”, “tabii hâkim ilkesi”, “yargı bağımsızlığı”, “tarafsızlık”, “delillerin yasallığı”, “silahların eşitliği” vs. gibi ilkeler çok kolay askıya alınabilmektedir.

***

Düşman Ceza Hukuku ve Hukuk Devleti

Fail “vatandaş” ise, ceza hukukundan ve hukuk devleti ilkelerinden yararlanır. Fail “düşman” ise ceza hukuku ilkeleri askıya alınarak izole edilir, etkisiz hale getirilir ve ağır cezalar ile yok edilmeye çalışılır. Düşman ceza hukuku konseptinin düşman gördüğü faile bu şekilde davranılması yargı erkini şirazesinden çıkararak, faşist bir toplum düzeninin ortaya çıkmasına neden olacaktır. Faşist bir toplum düzeninde kimsenin hukuki güvenliğinden söz edilemez.

Düşman ceza hukuku teorisinin totaliter bir karakter taşıdığı ortadadır. Dolayısı ile totaliter rejimlerin ve dönemlerin sığındığı bir limandır. Anayasamızın 2. Maddesine göre “ Türkiye Cumhuriyeti …insan haklarına saygılı…, demokratik, laik ve sosyal bir HUKUK DEVLETİ’dir.” Düşman ceza hukukunun kabul ettiği ve düşmandan bahsederken kullandığı “istenmeyen kişiler“, “hainler“ ,”ihanet içinde olanlar” ya da “F..Ö” gibi metaforlar hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz. Sadece “düşman” kabul edilen belirli kişiler için özel ceza hukuku uygulaması yapılamaz. Uygulanan düşman ceza hukuku ile anayasa hukukunun “hukuk devleti”, “kanun önünde eşitlik” ilkeleri ile birlikte daha birçok ilkesi ihlal edilmiş, bütün bu ilkelerin de üstünde olan “insan onurunun dokunulmazlığı” ilkesi de tamamen ortadan kaldırılmış olur.

Ceza hukukunu ve dolayısı ile hukuk devletini ortadan kaldıran, hukuk devleti yerine “kaba kuvvet” ile “faşist bir toplum düzenine” yönelen konseptin hukuken geçerli bir meşruiyeti bulunmayacaktır.

Anayasal düzenin kabul ettiği “hukuk devleti” ilkesinin, düşman ceza hukuku uygulamaları ile ortadan kaldırılma çabaları, Anayasaya aykırılık oluşturmasının ötesinde hiç şüphesiz Anayasayı ortadan kaldırmaya yönelik bir suç tanımı içinde de değerlendirilebilecektir.

Gülen Hareketi ve Düşman Ceza Hukuku

Kendisine “hizmet hareketi” adını veren, bunun yanında “Gülen Hareketi”, “Gülen Cemaati” olarak da isimlendirilen yapı; Gülen’in görüş ve öğretileri çerçevesinde faaliyet gösteren “kendine özgü bir sivil toplum örgütü” olarak tanımlanabilir. En az 40 yıldır eğitim, kültür, sağlık, yardım kuruluşları gibi alanlarda bir takım çalışmalar yürütmüştür. Sivil toplum örgütü olarak, yasalar çerçevesinde kurulmuş olan Eğitim Kurumu, Şirket, Dernek, Vakıf gibi tüzel kişilikler altında örgütlenmiştir. Sivil toplum örgütleri evrensel hukuk devletlerinde çoğulcu demokrasilerin önemli araçlarından biridir. Bunun yanında kendine özgü sivil toplum örgütü olarak kabul edilen diğer “cemaatler” gibi Gülen Hareketi de sahip olduğu, savunduğu değerler sistemini topluma yaymak için “sohbet”, “himmet”, “kermes” vs gibi faaliyetlerde bulunmuştur. Gülen Hareketi’ne yön veren öğreti; “kendi toplumu için; eğitim yolu ile dini ilimler ile fenni ilimleri birleştiren bir nesil yetiştirmek, kendi değerler dünyasını temsil yolu ile hayatın tüm ünitelerine ve bütün dünyaya sunmak, bütün insanlık için ise; herkesi kendi konumunda kabul ederek insanlığın ortak değerlerine sahip çıkmak” olarak özetlenebilir. Gülen hareketi sivil kimliği ile eğitime önem veren, her türlü cebir ve şiddetin karşısında olan bir yapı olarak karşımıza çıkmıştır. Gülen hareketinin dini cemaat karakteri ağır basmış olsa da öğretiye ciddi oranda, “dindar olmayan”, “seküler”, “başka dinden” olan kişilerin de ilgi duyduğu, destek verdiği görülmüştür. Bu durum Gülen hareketinin “terör, cebir ve şiddet” ile arasında mesafe koymuş olması ile açıklanabilir.

17/25 Aralık öncesi; Gülen Hareketi’nin, tıpkı diğer “cemaat” yapılanmaları gibi, “kendine özgü sivil toplum örgütü” yapısı Devlet organları ve özellikle AKP iktidarı tarafından kabul edilmiş, hatta birçok faaliyeti Hükümet üyeleri tarafından desteklenmiştir. Hükümet üyeleri ve iktidar partisinin diğer üyeleri tarafından hizmet hareketinin yurt içi ve yurt dışı faaliyetlerine bir takım yardımlarda da bulunulmuştur. Bu durum yadsınamaz bir gerçek olarak karşımıza çıkmaktadır. Erdoğan’ın “ne istediler de vermedik” açıklaması bu gerçeğin dile getirilmesinden ibarettir.

17/25 Aralık’tan sonra yaşanan süreçte; iktidar partisine mensup bir kısım hükümet üyelerinin isimlerinin geçmiş olduğu “yolsuzluk soruşturmalarının”, “Gülen Hareketine mensup” kişiler tarafından yürütüldüğü ileri sürülmüştür. O güne kadar faaliyetlerinde herhangi bir hukuka aykırılık görülmeyen Gülen Hareketi, aşama aşama “ötekileştirilerek”, hükümet emrindeki “devlet olanakları” ve “medya gücü kullanılmak sureti ile, “şüpheli”, “tehlikeli”, “düşman” gösterilerek “terörist bir yapı” olarak ilan edilmeye başlanılmıştır. Yolsuzluk soruşturmaları öncesi Gülen Hareketi’nin siyasi bir faaliyetinin bulunduğu söylenemez. Her türlü siyasi oluşumla arasında mesafe koymaya çalıştığı görülür. Bununla birlikte Gülen hareketinin elinde bulundurduğu medyanın daha çok AKP iktidarının uygulamalarını savunduğu, iktidarın “kendi ilkelerine uyan politikalarını” desteklediği de söylenebilir. Diğer siyasi partilerden ve toplumun diğer katmanlarında bulunan kesimlerden de Gülen Hareketi öğretisine ilgi duyan kişilerin bulunduğu da ortadadır.

15 Temmuz Hain Darbe Girişiminden sonra; henüz olayın ne olduğunun anlaşılmadığı ilk saatlerden itibaren, başarısız darbe girişiminden Gülen Hareketi sorumlu tutulmuştur. Gülen Hareketi içinde yer almış, gönül vermiş, sempati duymuş, faaliyetlerine katılmış, başarısız darbe girişimi ile ilgili olmayan kişilere karşı “düşman ceza hukuku uygulamaları” zirveye taşınmıştır. Gülen Hareketi içinde olduğu, sempati duyduğu bile belli olmayan ancak durumlarından şüphelenilen yüz binden fazla kamu görevlisinin görevine son verilmiş, 1.5 milyondan fazla kişi hakkında terör suçları nedeni ile adli soruşturmalar başlatılmıştır.

40 yıldır tüm faaliyetleri bilinen, devletin denetimi ve gözetimi altında çalışma yürüten, devletin birçok kademesince yurt içi-yurt dışı faaliyetleri desteklenen bir “cemaatin” normal hukuk devletinde bir günde “terörist bir yapı” ilan edilebilmesi mümkün değildir.

17/25 Aralıktan sonra başlayan, aşama aşama dozu artırılarak 15 Temmuz Hain Darbe Girişiminden sonra zirveye taşınan “Düşman Ceza Hukuku” uygulamaları ile Gülen Hareketi içinde yer almış, destek vermiş, öğretilerini benimsemiş, sempati duymuş kişiler, hatta bu hareket içinde yer almayan, yer aldığı konusunda kuşku duyulan kişiler “tehlikeli” kabul edilerek, “şüpheli failler” yapılarak “düşman” ilan edilmiş, düşman ceza hukukunun sujesi haline getirilmişlerdir. Bu kişilere karşı “hain”, “ihanet içinde”, “F.TÖCÜ” gibi metaforlar kullanılmıştır. Normal ceza hukukunda ilkeleri uygulanmamış, “masumiyet karinesi” ihlal edilmiştir. Bu kişilere karşı vatandaş ceza hukukunun uygulandığından söz edilemez.

15 Temmuz darbe girişimi içinde yer almamış, darbe girişiminde herhangi bir eylemi bulunmayan, Gülen Hareketine sempati duyan, destek veren yüz binlerce kişi ceza hukuku ilkelerine, özellikle de “suç ve cezaların şahsiliği ” ve “ölçülülük” ilkelerine aykırı olarak, hukuk devleti ilkesi yok edilmek sureti ile “düşman ceza hukuku” uygulamaları ile gözaltına alınmışlar, tutuklanmışlar, hukuka aykırı olarak haklarında mahkûmiyet kararlarları verilmiştir.

Toplumun bir kesimine karşı uygulanan “düşman ceza hukuku”, hukuk devletini ortadan kaldıracağı için, kendisini “ayrıcalıklı vatandaş” kabul eden kişilerin de hukuki güvenliğini ortadan kaldıracaktır. Bir kişinin bile hukuku güvenliğinin bulunmadığı bir yerde hiç kimsenin hukuki güvenliği olmayacaktır.

Başa dönersek; Babacan’ın açıkladığı, Erdoğan’ın emrindeki özellikle yargı emniyet bürokrasisine vermiş olduğu iki talimat olan: “Kurunun yanında yaşı da yakın” ve “Acımayın, acınacak hale düşersiniz” sözleri düşman ceza hukuku uygulamaların yüzlerce kanıtından biri olarak tarihe not olarak düşülmüştür. Bu beyan sadece tarihe not olarak düşülmekle kalmayacak, hukukta normalleşme başlayınca TCK’nın 78. Maddesinde düzenlenen, soykırım ve insanlığa karşı suçları işlemek için kurulan “Örgüt” ün varlığının kanıtı olarak yargılamalarda da kullanılacaktır.

Gülen Hareketi Hangi Tarihten İtibaren Terör Örgütü Olarak Kabul Edilmiştir?

Yargıtay 16. Ceza Dairesi Hâkimler Metin ÖZÇELİK ve Mustafa BAŞER hakkındaki yargılamada ilk olarak, 24.04.2017 Tarih ve 2015/3 Esas ve 2017/3 sayılı kararı ile Gülen Hareketini Silahlı Terör Örgütü olarak kabul etmiştir. Karar birçok yönden hukuka aykırı olsa da (örneğin yasaya göre örgütün varlığı için en az 3 kişi gerekirken 2 kişi hakkında yargılama yapılmış, hukuka aykırı bir şekilde 2 kişilik örgüt kurulmuş, hâkimlere isnad edilen görevi kötüye kullanma suçu 3713 Sayılı TMK’da göre terör suçu ve terör amacıyla işlenen bir suç olarak sayılmadığı halde bu suç terör örgütün varlığına kanıt yapılmıştır vs. –tüm bunlar ayrı yazı konusu), asıl üzerinde durmak istediğimiz, Yargıtay Gülen Hareketini hangi tarihten itibaren Terör Örgütü olarak kabul ettiğini özellikle belirtmekten kaçınmıştır. Neden? Çünkü bir tarih belirtilirse o tarihten sonrasındaki eylemler ancak cezalandırılabilecek ve keyfe keder düşman ceza hukuku uygulamaları yapılmakta güçlük çekilecektir. Erdoğan’ın ‘Kurunun yanında yaşı da yakın’ talimatının Yargıtay nezdinde de yerine getirilmiş olduğunu bu karardan öğrenebilirsiniz.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi söz konusu kararında, “Örgütün temelleri Fethullah Gülen tarafından 1966 yılında atılmış, 1970’li yıllara kadar Yeni Asya grubu içinde yer alan Gülen, bu tarihten sonra İzmir Kestane Pazarı Kuran Kursunda görev yaptığı dönemde çevresinde bulunan arkadaşları ile birlikte dini motifleri istismar etmek suretiyle örgütün çekirdek kadrosunu oluşturarak müstakil şekilde hareket etmeye başlamış, faaliyetlerini daha ziyade 13-18 yaş grubundaki öğrenci ve genç kesim üzerinde yoğunlaştırarak teyp/video kasetlerine çekilen vaaz konuşmaları, sohbet toplantıları ve özellikle yaz kamplarında görüşlerini buluşturduğu sempatizan grubu ile kendi adıyla anılan örgütünü kurmuştur.” (Özçelik-Başer Gerekçeli Kararı)

Ergenekon Davası Bozma Kararı da Yargıtay’ın aynı dairesi tarafından verilmiştir. Ergenekon davası bozma kararında “örgütün nerede, ne zaman, kimler tarafından ne amaçla kurulduğu somut bilgilerle tespit edilmesi” gerektiği vurgulanmaktadır. Özçelik Kararında ise, örgütün temelinin 1966 yılında atıldığı, 1970’ li yıllara kadar Yeni Asya grubu içinde yer aldığı belirtiliyor. Hangi tarihte Yeni Asya grubundan ayrılarak, ayrı bir örgüt olarak faaliyete başladığı somut bilgilerle açıklanmış değildir. Örgütün kuruluş tarihinin somut bilgilere dayalı olarak net olarak kararda ifade edilmemiş olması kararı hukuka aykırı kılacaktır. Bunun yanında “örgütün kimler tarafından kurulduğu” da kararda açıklanmış değildir. Örgütün kurucusunun Fetullah GÜLEN olduğu belirtilirken “çevresinde bulunan arkadaşları ile birlikte kurduğu” belirtilerek çevresinde bulunan kişilerin kimler olduğu, örgütün “kimlerle birlikte” kurulmuş olduğu açıklanmış değildir. Karar bu yönü ile aynı dairenin “Ergenekon” bozma kararında getirilen ilkelere de aykırıdır.

Ergenekon kararına göre, “dosya kapsamındaki delil ve eylemlerle ilişkilendirilerek, varsa örgüt ya da örgütlerin nitelikleri”nin belirlenmesi gerekir. Özçelik kararında herhangi bir ayrım gözetilmediğinden örgütün ilk kuruluş tarihinden bu yana Terör Örgütü olarak, Devlet ve Anayasal düzene karşı suçları işlemek üzere kurulduğu belirtilmektedir. Örgütün kuruluş tarihinin tam olarak belirtilmesinden sonra örgütün kuruluşundan bu yana Devlet ve Anayasal düzene karşı hangi Terör suçlarını işlediği, dosya kapsamındaki delil ve eylemlerle ilişkilendirilerek örgütün niteliği belirlenmelidir. Kararda dosya kapsamındaki somut kanıtlara dayalı olarak böyle bir belirleme yapılmadığı gibi, dosya kapsamında suç tarihinden önce veya sonra örgütün işlediği suçlarla ilgili de bir açıklama ve değerlendirmede de bulunulmamıştır. Çünkü Gülen Hareketi’nin 15 Temmuz öncesinde cebir şiddet içeren böyle bir terör suçu eylemi bulunmamaktadır.

Prof. Dr. İzzet Özgenç de kitabında bu durumun hukuka aykırı olduğunu belirtmektedir:

“Somut suçlarla ilişkilendirilmeksizin, somut suçlara ilişkin yargı kararları henüz ortaya çıkmadan, düzenleyici işlemlerle terör örgütünün belirlenmesi, bu terör örgütünün ne zamandan beri mevcut olduğu konusunda bir belirsizliği beraberinde getirmiştir.

Oysa suç ve terör örgütünün varlığına ancak işlendiği sabit olan somut suçlardan hareketle karar verilmelidir ve bu kararın da bir ceza mahkemesi tarafından verilmesi gerekir.

Her bir somut suçun işlenişi bağlamında bir suç örgütünün varlığına ve işlenen suçun bu örgütün faaliyeti çerçevesinde işlendiğine mahkemenin karar vermesi gerekir. Aksi takdirde, yani somut suçlardan bağımsız şekilde bir suç veya terör örgütünün varlığının kabul edilmesi halinde, bu örgütün ne zamandan itibaren varlığının kabul edileceği, bu örgütsel yapı ile ilişki içinde bulunan kişilerin suç işleyip işlemediği sorunları ile karşı karşıya kalmak kaçınılmaz olacaktır.

Nitekim bu sebepledir ki, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe teşebbüsünün akabinde ilan edilen olağanüstü hal sürecinde, düzenleyici işlemlerle “terör örgütü” olduğu kabul edilen örgütsel yapı ile herhangi bir şekilde irtibatı bulunan kişiler, kendilerine herhangi bir somut suç isnat edilmediği halde, “terör örgütü üyesi” olarak tutuklanmışlardır. Bu tutuklananlar arasında çok sayıda yüksek mahkeme üyesinin yanı sıra vali ve müsteşar gibi bürokratın bulunması düşündürücüdür.”

Yargıtay düşman ceza hukuku uygulamalarını istediği keyfilikte yapabilmek için özellikle Gülen Hareketi’nin hangi tarihten itibaren terör örgütü olarak kabul ettiğini açıklamaktan imtina etmiştir. Kurulduğu günden beri denilerek, ancak kurulduğu tarihi tam olarak netleştirmeden ve kurulduğu günden bu güne kadar hangi terör eylemlerini gerçekleştirdiği delilleri ile ortaya konulmadan hukuka aykırı bir karar verilmiştir. Bu bile-isteye, bilinçli olarak yapılmıştır, keyfiliğin zemini oluşturulmuştur.

İktidarın emrindeki ve Erdoğan’ın talimatlarını yerine getiren yargı, yargıladığı kişilerin “kişiliğine”, “iktidara yakınlığına-uzaklığına” göre bu tarihi bazen 1960lı yıllara kadar geri çekerken bazen de 15 Temmuz’da eylemi olanlar hakkında dahi (Örneğin Darbeyi gündüz öğrenen Akar’ın, darbe girişimini Başbakan’a haber vermeyen Fidan’ın, Marmaris’e giden ilk ekibin vs. gibi) işlem yapmayarak amacın aslında farklı olduğu, maddi gerçeğe ulaşmak ve adaleti tesis etmek gibi bir derdin olmadığının kanıtlarını bize sunmuş oluyor.

Başa dönersek Bozdağ’ın “O günün şartları içerisinde terör örgütü vasfı ortada olmadığı için söylenmiş” sözleri kovuşturmaya-soruşturmaya tabi tutulmamıştır ki doğrusu da budur. Ancak bunun yanında; hiçbir sözü, somut eylemi olmayan yüz binlerce kişinin işlerinden edilmeleri, somut bir suçu olmadan tutuklamaları, mallarına el konulması, haklarında mahkûmiyet kararları verilmesi, ötekileştirilmeleri, düşmanlaştırılmalarıdır asıl hukuka aykırı olan. İktidara muhalif gibi görünüp, aynı zamanda iktidarın hukuka aykırı uygulamalarını da destekleyen bir kısım kerameti kendinden menkul bir grup gibi, Bozdağ neden ceza almıyor diye sormak yerine, hiçbir eylemi olmayanlar, iktidara mesafeli diğer kişiler neden hukuka aykırı olarak düşman ceza uygulamalarına maruz kalıyor diye sormak gerekmiyor mu?

Bununla birlikte, bugün Adalet Bakanlığı koltuğunda otursanız da bu beyan, bir gün, hukuk normalleşmeye başladığında; düşman ceza hukuku uygulamalarının ete kemiğe bürünmüş somut kanıtı olarak kabul edilecektir. Size işleyen hukukun, 1.5 milyon insana karşı, Adalet Bakanı olarak neden işlemediğini açıklamak zorunda kalacaksınız. TCK’nın 78. Maddesinde düzenlenen, soykırım ve insanlığa karşı suçları işlemek için kurulan “Örgüt”ün Üyesi olarak, diğer tüm yapıp ettiklerinizin yanınızda, kanıt olarak önünüze konulacak ve diğer suç ortaklarınızla birlikte yargılanmaktan kaçamayacaksınız.

Hukuk geri geldiğinde, evrensel hukuk kuralları uygulandığında, 15 Temmuz’un üzerinde birçok karanlık nokta bulunsa da, henüz tam olarak aydınlatılamamış olsa da, aydınlatılması için yargının hiçbir çaba içinde olmadığı gerçeği önümüzde durmuş olsa da, 15 Temmuz darbe girişiminden haberi olup, darbe girişiminde bizzat eylemi olan kişiler dışında, Terör Örgütü Suçlarından ceza alan herkes hakkında beraat kararı verilecek, tüm hakları iade edilecek ve söz konusu düşman ceza uygulamalarını gerçekleştiren kişiler de yargı önünde hesap vermekten kurtulamayacaklardır.

Hiç şüpheniz olmasın, insanları nefessiz bırakan, hukuksuz-karanlık bu dönemin sonuna doğru hızla yaklaşıyor. Bizi dinlemezsiniz, biliriz. Bari İzzet Hocanızı dinleseydiniz…

Kaynakça: (Prof. Dr. Henning ROSENAU’ un “Jakobs’un Düşman Ceza Hukuku Kavramı Hukukun Düşmanı isimli makalesi” Çev.: Dr. iur. Erhan TEMEL 2008 AÜHF Dergisi)

(ÖZGENÇ, İzzet, Suç Örgütleri, Ağustos 2017-10.Baskı S. 90)