Prof. Dr. Sami Selçuk: Yeni hukuk düzeninde temel dayanak hukukun üstünlüğü olmalıdır

Eski Yargıtay Birinci Başkanı ve Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Sami Selçuk, ‘Bilkent Deklarasyonu’nun yansımalarını Karar gazetesinde yayınlanan yazıyla değerlendirdi. ‘Yeni hukuk düzenine giderken temel dayanak hukukun üstünlüğü ilkesi olmalı’ başlıklı yazıda Selçuk, yargının bağımsızlığı ve hukukun üstünlüğünün önemine vurgu yapıyor. ‘Hukuk devleti’nin değil, ‘hukukun üstünlüğü’ ilkesinin neden önemli olduğunu örnekleriyle anlatan Selçuk, “Hukukun üstünlüğü ilkesi her açıdan geniş bir ufuktur. Dolayısıyla yeni bir hukuk düzenine doğru yol alınırken temel dayanak hukukun üstünlüğü ilkesi olmalıdır.” diyor.

Sami Selçuk’un yazısının bazı bölümleri şöyle:

“Bir önceki yazımda hukuk düzenlemeleri ve uygulamalarında kavram dilinin önemini vurgulamıştım. Bugünkü yazımda ise Bildirideki çıkış noktasını ele almak istiyorum. Metinde “hukuk” sözcüğü 29, “hukuk devleti” ve “anayasanın üstünlüğü” ilkelerinden bir kez söz edilmesine karşın ‘HUKUKUN ÜSTÜNLÜĞÜ İLKESİ’ne hiç yer verilmemiştir. Çünkü ülkemizde hukuk devleti ve hukukun üstünlüğü ilkeleri eşanlamlı görüldüğünden sık sık birbirinin yerine kullanılmaktadır. Oysa bunlar değişik anlayışların, dolayısıyla değişik dizgelerin (sistem) ürünüdür. Bu ilkeler, değişik anlamda olduğundan birbirlerinin yerine kullanılamaz.

Aşağıda görüleceği üzere 1961 ve 1982 Anayasalarının ikinci maddelerinde Cumhuriyetin nitelikleri sayılırken ‘hukukun üstünlüğü’ yerine ‘hukuk devleti’nden söz edilmesi dar bir ufuk; değişik maddelerde iki ilkenin birbirinin yerine kullanılması (sözgelimi, 1961 Anayasası, m. 77, 92; 1982 Anayasası, m. 81, 103) ise tam bir kavram kargaşasıdır.

Oysa her iki ilkenin nedenleri de, sonuçları da başkadır. Dahası günümüzde artık, özgürlükçü ve çoğulcu demokrasi, hukuk devleti ilkesinin yetersizliğini ortaya koymuştur.

‘KAMU YARARI’ KAVRAMININ SINIRLARI BELİRSİZ

Gerçekten kentsoylu (burjuva) sınıfının ürettiği “hukuk devleti” anlayışının boy verdiği Kara Avrupası ülkelerinde, “devlet merkezci” bir yönetim vardır. Devlet her yerde hâzır ve nâzır; Jakoben. Bu ülkelerde yazılı hukuku üreten biricik temel güç devlettir. O yüzden de hukuk hep devletten yana kotarılır, eşitlik ilkesi gözetilmez.

Dolayısıyla devlet, kendi yarattığı hukuk nedeniyle yurttaşlarıyla sürekli sürtüşme içinde ve bu hukuku araç kılarak pek çok şeye el atmış durumdadır. Sıkışınca sözgelimi “kamu yararı” gibi peçeli, içeriği ve sınırları belirsiz ve tartışmaya açık kavramlara başvurur. Bir bakıma bu devletlerde hukuk gizemli kılınmış (mistikleştirilmiş), siyasallaştırma oyununun bir parçası olmuştur.

“Kamu yararı”, “yönetimin takdir hakkı” gibi sınırları ve kapsamı belirsiz kavramlara yaslanan yönetim, hukukta da etkisini göstermiş, “özel hukuk” ve “kamu hukuku” ayrımı ortaya çıkmıştır.

ANAYASA’NIN AMACI, DEVLETİ HUKUKUN SINIRLARI İÇİNDE TUTMAKTIR

Buna koşut olarak “yargılama birliği” ilkesinden sapılmıştır. Toplum ve hukuk, devletin vesayetinde ve edilgindir. Vesayetçi devletin yukarıdan aşağıya doğru düzenlediği makro anlamda, adı anayasa olan bir toplumsal sözleşme vardır.

Bu toplumsal sözleşme ile insan olmanın ve toplum içinde yaşamanın doğal sonucu olan haklar ve özgürlükler, devletin bir lütfu imiş gibi yazıya dökülmüştür. Bu belgenin adı “ANAYASA”dır. Amaç, devleşen “Leviathan devleti” hukukun sınırlarında tutmaktır. Bu ne ölçüde başarılırsa, Kant’tan, Rousseau’dan esinlenilen “hukuk devleti”ne, dolayısıyla demokrasiye de ancak o ölçüde ulaşılabilecektir.

DEVLET İNSAN İÇİN VARDIR

Ancak insan için var olan devlet ve onu yönetenler, her an bu hakları ve özgürlükleri bireylerin elinden almaya hazırdırlar. Bireyler ise, bu hakların ve özgürlüklerin kendilerine ellerinden alınamaz bir güç, iktidar olduğu bilincinden yoksun oldukları için çoğu kez bunların sınırlandırılmasına seslerini çıkarmazlar.

Oysa demokrasilerde devlet insan içindir. Görevi de, bireylerin doğuştan sahip oldukları hak ve özgürlüklerini uygulamada sağlam biçimde gerçekleştirmek; bu konudaki bütün engelleri kaldırmaktır.

HAK VE ÖZGÜRLÜKLER DEVLETİN LÜTFU DEĞİLDİR

Ne var ki, çoğu kez ve genellikle de ülkemizde yaşanan fenomen şudur: Devlet, sanki bu hak ve özgürlükler kendisinin lütfuymuş gibi algılamakta, onları aşağıda değinilecek olan hikmet-i hükümet” (devlet mantığı, doğrusu ve gereği) safsatasıyla kendinden menkul “gizli nedence”lerle (bahane) yerli yersiz yasaklamakta ya da sınırlamaktadır.

Toplumcul (sosyal) devlet anlayışıyla bir ölçüde dizginlenen bu tutum, bugün de sürüyor. Gerçekten Jakoben devlet, sıkışınca orta boy insanların akıl erdiremedikleri yukarıda değinilen, hukukun da bir türlü erişip tanımlayamadığı kör, karanlık, görünmez, devletçi ve bencil bir kavrama başvuruyor:

“Devlet mantığı ya da doğrusu veya gereği. Kimilerinin çevrisiyle “devlet aklı”, Osmanlıca deyişle hikmeti kendinden menkul “hikmet-i hükümet” denilen bu fenomenden 6 Ocak 1989’da Fransız Yargıtayında yaptığı konuşmada Başkan Mitterand şöyle yakınmaktaydı: “Hukuk, adalet, hiçbir biçimde ‘hikmet-i hükümet’(kendi çıkarı için hukuku araçsallaştıran devlet mantığı) nesneye kurban edilmemelidir. Uzun yıllar taşıdığım siyasal sorumluluğum döneminde hikmet-i hükümet diye bir nesneye rastlamadım. Ne zaman hikmet-i hükümetten söz edilmişse, bilmelisiniz ki, bu bir başka şeyi gizlemek için uydurulmuş bir bahanedir.”

Başbakan William Pitt’in dilinde hikmet-i hükümetin karşılığı “devlet zorunluluğu”dur. Mitterand’dan 206 yıl önce Pitt de, 18.11. 1783’te Komünler Meclisinde şöyle diyordu: “Zorunluluk, birey özgürlüklerini çiğnemenin özrüdür; zorbaların bahanesi, kölelerin inancıdır.”

AZ DEVLET ÇOK HUKUK

Bütün bunlar, Kara Avrupası ülkelerinde devleti, birey zararına dokunulamaz, hatta 1982 Anayasa’sının ilk metninin başlangıç bölümünde kutsal bir nesneye dönüştürmüştür. Toplumun kavgası, bu dokunulmazlığı ve kutsallığı sarsma kavgasıdır. Bunun sonucu olarak Kara Avrupası’nda toplum devletçi kurallara bağlı, içine kapalıdır. İktidar tektir. Yargı da bundan payını almıştır. Erkler ayrılığından ne denli çok söz edilirse edilsin, yargılama birliği sağlanamamış, yargılamayı bağımsız kılma kavgası bir türlü bitmemiştir.

Görülüyor ki, “hukuk devleti” alanındaki savaşım (mücadele), devletin topluma ve bireye karışmasını azaltma savaşımıdır. Temel amaç, kanımca “az devlet, çok hukuk” formülüyle özetlenebilir. Son çözümlemede dar bir ufuktur bu.

Sonuç ve özet olarak böyle bir devlet, “insan devlet içindir” diyen bir devlettir, dolaysıyla hukuk açısından tam olarak meşru değildir. Öyleyse yeni hukuk düzeni kurulurken ve devletin temel yasası oluşturulurken hukukun üstünlüğü ilkesinden yola çıkılmalıdır.

Gerçekten “hukukun egemenliği” (rule of law), daha yaygın anlatımla “hukukun üstünlüğü” ilkesinin boy verdiği Anglo-Sakson hukukunun egemen olduğu ülkelerde toplum, sözleşmeci ve uzlaşmacıdır; saydam ve dışa açıktır. Birey ise yarışmacıdır. Girişim gücü, devlette değil, bireyde ve sivil toplum örgütlerindedir. Dolayısıyla devlet, merkezci değildir.

HUKUK; TOPLUMUN, DEVLETİN VE BİREYİN ÜSTÜNDEDİR

Toplum çoğulcu olduğundan erk / iktidar tek değil, parçalıdır. Çok kutuplu kurumlar, kuruluşlar devletin bir kesim temel görevlerini üstlenmiştir. Çoğulculuk kurumsal parçalanmayı, işbölümünü yaratmış, toplum kendi hukukunu kendi üretmiştir.

Özetle devletin karşısında özerk bir hukuk vardır. Her şey üretilen bu hukukun hakemliğinde çözülmektedir. İşte bireyle devlet, bu nedenlerle hukukun karşısında eşit konumdadır. Devlet de, birey de, toplumun ürettiği ve dayattığı hukuka bağlıdır. Toplumun ürünü olduğundan başat, egemen güç hukuktur. Devlet gücü ise ikincil plandadır.

Kısaca hukuk, toplumun, devletin, bireyin üstündedir; yaşanarak, Sokratik yöntemle öğretilmekte ve uygulanmakta; bu durumuyla somut, ancak esnek ve de devletten göreli olarak bağımsızdır. Toplum, devletin vesayetinde değil, tersine devlet toplumun içindedir. Bu yüzden genellikle yazılı bir anayasaya gerek duyulmamıştır.

Bunun sonuçları ise ortadadır: Hukuk devletten bağımsızdır. Bu yüzden adı anayasa olan ve insanı insan yapan, devletin lütfu olmak şöyle dursun, koruma görevini devletin üstlendiği hak ve özgülükleri yazılı sözleşmeye döken bir toplumsal sözleşmeye, anayasaya gerek duyulmamıştır. Devletten bağımsız olan bu hukuka göre, yargılama erki, bütün erklerden bağımsız ve çok güçlüdür.

Yargı birliği örselenmemiştir. Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay ayrımına gidilmemiş, tek bir Yüksek Mahkeme bütün işlevleri üstlenmiş; hukuk birliği sağlanmıştır. Hukukta özel hukuk, kamu hukuku gibi katı ayrımlara ve kavramlaştırmalara gerek duyulmamış, her boydaki yargıç, Başkan Trump’ın bir kararını iptal eden ilk mahkeme yargıcının yaptığı gibi, her derecedeki mahkeme, bir yasanın anayasal kurallara, bir tüzüğün yasal düzgülere aykırı olup olmadığına karar verebilmektedir. Bu yüzden Kara Avrupa’sı hukuk dizgesinde görüldüğü üzere “bekletici sorun” sorunsalı söz konusu değildir.

…

‘HUKUK DEVLETİ’NDE HUKUK, DEVLETİN TEKELİNDEDİR

Hukuk devleti anlayışına göre hukuk, devletin tekelindedir ve hiç kuşkusuz devlet, hukuku üretirken kendisini bireye oranla daha ayrıcalıklı bir yere oturtmakta, hukuku kendi yararına kotarmaktadır. Bu nedenle hukuk devleti deyişi, bir yandan devleti hukukun sınırları içine çekme ülküsünü yansıtırken, öte yandan bu ülküye henüz ulaşılamadığının örtülü bir biçimde itiraf edilmesi anlamına gelmektedir. Buna karşılık, bir kez daha vurgulayalım ki, hukukun üstünlüğü anlayışında hukuk, devletin tekelinde olmadığından, ister istemez hukuk karşısında devlet ve birey eşit düzeydedir.

Ancak şunu da önemle vurgulamak gerekir ki, tarihselci/hermeneutik felsefe, insanın tarihsel bir varlık olduğunu; tarihsel koşullar ve koşullanmalar içinde, belli bakış açıları, anlayışlar, çıkarlar, amaçlar ve değerler güdümünde düşündüğünü, yarattığını, ürettiğini; düşündüğü, yarattığı, ürettiği her şeyin tarih içinde değiştiğini ve dönüştüğünü belirlemiştir.

…

HUKUKUN ÜSTÜNLÜĞÜ İLKESİ GENİŞ BİR UFUKTUR

Özetle, hukukun üstünlüğü temeline dayanan devlet, halka yararlı olmak peçeleme gerekçesiyle halk adına halkın yarattığı katma değerlerden ve halktan aldığı vergilerden zorla pay alan ya da bu ortamı yaratan silahlı bir güç değil; tam tersine varlık nedeni, insanını, halkını mutlu ve özgür kılmak olan, onlara sürekli hesap veren, içi görünürcesine saydam ve hukuksal bir yapıdır. Demek, hukukun üstünlüğü ilkesi her açıdan geniş bir ufuktur. Dolayısıyla yeni bir hukuk düzenine doğru yol alınırken temel dayanak hukukun üstünlüğü ilkesi olmalıdır.