Cumhuriyet Halk Partisi (CHP) Genel Başkanı Kemal Kılıçdaroğlu ve İYİ Parti Genel Başkanı Meral Akşener, Kanal İstanbul projesinin yapımına veya finansmanına girecek olan şirketleri uyararak, iktidara gelmeleri halinde bu şirketlere para ödemeyeceklerini söylüyor. Cumhurbaşkanı Erdoğan ise böyle bir durumda tahkime gidecek olan şirketler paralarını ‘söke söke alırlar’ diyor.
Uzmanlar çoğunlukla devlet garantisi nedeniyle projeye giren şirketlerin Türkiye’yi, uluslararası mahkemelerde mahkum edebileceği görüşünde.
Ancak siyasiler ve hukukçular, ekolojik dengeye verilecek zarara dikkat çekerek projenin hukukun genel ilkelerine aykırı olduğunu savunuyor.
Kanal İstanbul gibi yüksek maliyetli projede kamu-özel işbirliği modelinin uygulanması bekleniyor. Yani projeye giren şirketlere devlet tarafından bazı garantiler veriliyor.
Ancak işletmesinin uzun yıllara dayandırılması planlanan projede, ileri ki yıllarda uyuşmazlıkların ortaya çıkması söz konusu. Millet İttifakı’nı oluşturan siyasi partilerin, iktidara geldiklerinde bu şirketlere para ödenmeyeceğini ısrarla dile getirmesi, bu olası uyuşmazlıklardan biri olarak görülüyor.
Bu durumda yaşanacak olan ihtilafta şirketlerin Türkiye’yi tahkime şikayet etmesi söz konusu.
Bu muhtemel senaryo için hukukçu ve uzmanların görüşünü aldık.
Hukukçu Memet Kılıç, LL.M. (Heidelberg Üniversitesi) Karlsruhe/Almanya ve Ankara Baroları Üyesi. 17’inci dönem Almanya Federal Parlamentosu Milletvekili:
“Devletin devamlılığı ilkesi, hukukun devamlılığını da beraberinde getirir. Kanunlar da kişi ve yöneticilerden bağımsız olarak usulüne uygun olarak yürürlükte kalırlar. Aynı ilke gereği bir devletin borçları da iktidar ve kişilerden bağımsız olarak var olmaya devam ederler. Ancak bu borçlar yetkili organlar ve uluslararası hukuka uygun olarak yapılmış ise alacaklılar ‘iyi niyetli alacaklılar’ olarak, alacaklarını talep edebilirler. Örneğin bir bakkal ‘gel bizim mahalleye havaalanı yap, parasını devlet ödeyecek’ derse, o havaalanını yapan ‘devletin ödeyeceğine güvendim’ diyerek uluslararası tahkimde bu talepte bulunamaz. _Uluslararası hukuka da uygun olmalıdır o borçlanma. Bu nedenle, hayatlarını ilkesizlik üzerine kuran yöneticiler, bu önemli devlette devamlılık ilkesini kendilerini ve yakınlarını zenginleştirme, ulusu borçlandırma aracı olarak kullanmak isteyebilirler. Ve bunda başarılı da olabilirler._
Bu durumda halk iki konu üzerinde durabilir:
1. Yapılan borçlanmalar, yetkili organlar tarafından yapılmamış veya uluslararası kurallara (insan hakları, çevre koruma vs.) uygun yapılmamış ise, ödeme yapmamak.
2. Bu projeler ile yöneticiler ve yakınları kendilerini zenginleştirmiş iseler, onları ve paraları aktardıkları kişileri tüm dünyada kovuşturup, mallarına el koymak.”
Diplomasi ve Ekonomi Enstitüsü (instituDE) üyesi ve uluslararası tahkim alınında uzman hukukçu Hakan Kaplankaya:
“Bu proje kapsamında yurt dışından gelecek yatırım ve yatırımcılar, yatırım sözleşmelerinde ayrıntılı tahkim klozlarının bulunmasını arayacaklardır. Devlet ve yatırımcı arasında imzalanan sözleşmede böyle bir hüküm olmasa dahi, birçok yabancı yatırımcı tahkime başvurma hakkı tanıyan Türkiye’nin imzaladığı karşılıklı yatırımların teşvikine dair ikili anlaşmalar kapsamında korunmaktadır. Böylelikle yabancı yatırımcılar için yatırımlarına bağlı olarak doğacak uyuşmazlıklarda uluslararası tahkim yolu açık olacaktır. Yatırım sözleşmeleri yatırımların korunması için yatırımcı lehine kapsamlı hükümler içerebilir.
İkili anlaşmalar ve uluslararası hukuk Devlet’e yatırımcıya karşı “adil ve eşit muamele” borcu yükler. Yabancı yatırımcı bu ilke gereğince yatırımına ilişkin “meşru beklentilere” sahip olur. Aynı hukuki çerçevede, “doğrudan veya dolaylı kamulaştırma” olarak adlandırılan Devletçe sonradan yapılacak haksız müdahalelere karşı yabancı yatırımcı korunur. Yabancı yatırımcının malvarlığının kaybı sonucunu doğuran müdahalelerden doğan zararın tazmin edilmesi genel bir kural gibi kabul edilebilir. Ancak evsahibi Devletin, düzenleyici yetkisi kapsamında kanunlarında sonradan değişiklik yapma hakkı da bulunmaktadır. Özellikle çevrenin korunması gibi kamu yararı gereği yapılacak mevzuat değişiklikleri meşru görülmektedir. Bu ihtimalin yatırım sözleşmesine ekonomik denge ve dondurucu klozların eklenmesi suretiyle bertaraf edilmesi mümkündür.
Uluslararası hukuka göre yabancı yatırımcının yatırıma bağlı “meşru beklentilerinin” korunmasının yanı sıra, hükümetlerin politikalarında ve mevzuatlarında makul değişikliler yapması beklenebilir bir durumdur. Bu çerçevede Kılıçdaroğlu’nun ileri sürdüğü iklim politikası argümanı projenin sona erdirilmesi için meşru bir sebep olabilir. Benzer şekilde projenin çevreye zararları ya da uluslararası hukuka aykırılığı gibi argümanlar da ileri sürülebilecektir. Bu tür kamu yararını hedefleyen sebeplere bağlı olarak ileride alınacak karar ve tedbirler dolayısıyla tazminat ödemek gerekmekle beraber, bazı teorilere göre tazminat ödenmemesi de mümkün olabilmektedir. Muhalefetin bu konudaki açıklamaları yatırımcının meşru beklentilerinin korunması anlamında yatırımcı aleyhine yorumlanabilir.
Özetleyecek olursak, her iki liderin görüşleri de temelsiz olmamakla birlikte, projenin ayrıntıları hakkında bilgi sahibi olmadığımızdan genel bir ilke olarak, yabancı yatırımcıların haksız müdahaleler sonucunda yaşadıkları kayıpları uluslararası tahkim yoluyla tazminatlarını alarak telafi edebileceklerini söylemek uygun olacaktır.”
Ankara Barosu Toplumsal Davalar ve Hukuk Araştırmaları Merkezi Başkanı Doğan Erkan ise hükümetin Kanal İstanbul projesinin yabancı sermaye ile yapacağını kesin olarak ortaya koyduğunu, dolayısıyla ilerleyen süreçte tahkime gidilmesi durumunda Türkiye aleyhine bir karar çıkabileceğini ancak Türkiye anayasasında bunun bir yaptırımı olmadığını belirtiyor.
Projenin çevre hakkı, mülkiyet hakkı gibi etkilerine dikkat çeken Doğan Erkan, Anayasa’nın 129. maddesine atıfta bulunarak bunun bir hizmet kusuru sayılabileceğini söylüyor. Projenin etkileri nedeniyle zarara uğradıklarını kanıtlamaları durumunda da tazminat konusunun gündeme gelebileceğini ancak bunun kararı alan/uygulayan kamu görevlilerinin sorumluluğunu yaratacağını ve yine aynı anayasa maddesi uyarınca zararların onlara rücu edilebileceğine dikkat çekti.
Uluslararası Tahkim ‘Mahkemesi’ nedir, nasıl çalışır?
Uluslararası Tahkim Mahkemesi denildiği zaman akıllara çoğunlukla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) ve Uluslararası Ceza Mahkemesi (UCM) gibi dünyada alanındaki tek bir mahkeme geliyor. Ancak dünyada Uluslararası Tahkim Mahkemesi adında veya başka bir isimle bu alanda görev yapan tek bir mahkeme bulunmuyor. Aslında uluslararası uyuşmazlıkları çözen tahkimler birer mahkeme değil ve buralarda klasik anlamda bir yargılama yapılmıyor. Uyuşmazlık durumunda alanında son derece uzman ve tecrübeli kişilerin hakemliklerine başvuruluyor ve onlar da belirli usüllere göre ihtilafın çözümü için karar veriyor. Zaten tahkim, hakemden türetilmiş bir sözcük ve hakem tayin etmek anlamına geliyor.
Tahkim kararları bağlayıcı mı ve her ülke karara uymak zorunda mı?
Tahkim; yetkisini tarafların iradelerinden alır. Hakemler her iki tarafın da güven duyduğu ve ihtilâfın çözümünde bilgi, uzmanlık, tecrübe ve adaletine inandıkları kişilerdir. Esasında taraflar en başta uzlaştıkları tahkim sözleşmesinde hakemlerin verecekleri karara uymayı taahhüt ederler ve taraflar açısından hakemlerin verecekleri karar kesinlikle bağlayıcıdır. Ancak gerektiğinde ihtilafı çözen hakem kararının uygulanabilmesi ve devlet mahkemeleriyle eş kuvvette görülmesi için tenfiz edilir. Tenfiz, hakem kararının icra edileceği ülke mahkemelerinde gerçekleşir. Tenfiz, 1958 tarihli Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası Hakkındaki Birleşmiş Millletler (BM) New York Sözleşmesi esas alınarak ülkelerin iç hukukuna göre yürütülür. 159 ülke bu sözleşmeye taraftır. Dolayısıyla hakem kararları son derece bağlayıcıdır ve gerektiğinde icraya konu olabilir.
Hakem kararları temyiz edilebilir mi?
Hakemlerin kararları içerik yönünden temyize kapalı; mahkemeler kararların doğruluğunu inceleyemez. Ancak usül yönünden iptal kararı için tahkimin gerçekleştiği ülkede dava açılabilir. İptal davası için sınırlı şartlar var. En temel koşullar şunlar: Tahkim müddetinin sona ermesinden sonra karar verilmiş olması, talep edilmemiş bir konu hakkında karar verilmiş olması, toplantı için zamanında gerekli tebligatın yapılmaması. Avrupa’da tahkim kararlarına karşı iptal davası açılmasının nadir görülen bir durum.
Uluslararası tahkim fikri nasıl ortaya çıktı?
Devletlerin iç hukuk kurallarının uluslararası ekonomik ilişkilerden doğan ihtilâfların çözümünde yetersiz ve yavaş kalması, ve uluslararası ticari uyuşmazlıkların çözümü için uluslararası bir mahkemenin bulunmamasından dolayı ortaya çıkmıştır. Şüphesiz bunda ekonomik faaliyetlerin giderek küreselleşmesi, gümrük anlaşmaları, teknolojik gelişmeler, fikrî ve sınaî hakların tanınması gibi bir çok faktör etkili olmuştur.
