Anayasa Mahkemesi eski raportörü Selami Er, AİHM’nin ‘Yüksel Yalçınkaya’ kararıyla ilgili önemli bir yazı kaleme aldı. AKP rejiminin önündeki seçenekleri değerlendiren ve AİHM’nin kararına uygun hareket etmenin hükümetin lehine olacağını anlatan Selami Er, “Siyasi çözümün birçok alternatifi var. Kanun değişikliği ile terör suçlarının tanımı değiştirilerek derdest davaların beraat ile sonuçlanması ve tutuklu/hükümlülerin tahliyesi olabilir. İkinci olarak bir af düzenlemesi ile suçlama ortadan kaldırılarak davaların düşmesi sağlanabilir.” ifadelerini kullandı.
Selami Er’in Kronos’ta yayınlanan ‘Yalçınkaya kararının uygulaması, olası etkisi ve yapılabilecekler’ başlıklı yazısından bazı bölümler şöyle:
BUGÜNE KADAR VERİLMİŞ EN ÖNEMLİ KARAR
26 Eylül 2023 tarihinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Büyük Dairesi’nin öğretmen Yüksel Yalçınkaya hakkındaki verdiği ihlal kararı, Gülen cemaati ile ilişkisi/irtibatı sebebiyle terör örgütü üyeliğiyle suçlanan çoğunluğu Kanun Hükmünde Kararnamelerle (KHK) mesleğinden ihraç edilen ve sayıları yüzbinleri bulan geniş bir mağdur kitlesi için şüphesiz bugüne kadar verilmiş en önemli karardır. Kararın ciddi sonuçları olacağına kuşku bulunmuyor.
Mahkeme incelemesini temel olarak Bylock üzerinden yapmış, suçun kurucu unsurları (özellikle manevi unsur, yani şiddet unsuru barındıran terör eylemlerine bilerek ve isteyerek katılma) olmaksızın sadece Bylock kullanmanın terör örgütü üyeliği suçunun delili sayılamayacağına, Bylock kullanmayı suç/suç delili sayan Türk Yargısı içtihatlarının Türk Ceza Kanununu 314. maddesi başta olmak üzere ilgili kuralların öngörülemez biçimde geniş (keyfi) yorumladığına ve Sözleşmenin 7. maddesinde yer alan kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin ihlal edildiğine karar verdi. Tabiri caizse Türk Hükumeti ve yargısına siz ortada suç yok iken suç üretiyorsunuz dedi.
…
AİHM, KHK ile kapatılan dernek ve sendika üyesi olmak ile Bankasya’da hesap hareketleri bulunmanın da suç delili olarak görülemeyeceği, bunlarına temel hakların kullanımı kapsamında meşru faaliyetler olduğunu da belirtilmiş, ayrıca dernek ve sendika üyeliğini suç delili sayan uygulama nedeniyle örgütlenme özgürlüğünün de ihlal edildiğine karar vermiştir.
KARARIN UYGULAMASI
Mahkeme kararında 46. madde incelemesinde kararın nasıl uygulanacağını da açıklamıştır. Öncelikle bu karar bir öncü karardır (leading case). Öncü ve Pilot kararlar, bir yapısal problemi ele alan ve bu problemin çözümü için devletlerce alınması gereken önlemleri anlatan (yol gösteren) kararlardır. Dolayısı ile sadece yargılama konusu başvuru için değil, benzer nitelikte olan diğer başvurular için de uygulanması gereken kararlardır. Pilot dava usulünde farklı olarak önlemlerin alınması için süre verilerek aynı şikayetlere konu başvurular hakkında bu süre içinde karar verilmemektedir.
…
Yüksel Yalçınkaya’nın da hemen ilgili mahkemeden yeniden yargılama talebinde bulunacağı ve mahkemenin de yeniden yargılamayı beraat ile sonuçlandırması gerektiğinde tereddüt bulunmamaktadır.
Asıl sorun aynı suçlamaya maruz kalan diğer kişiler için nasıl bir yol takip edileceğidir. Burada da Mahkeme, mevcut davada Sözleşme’nin 7. ve 6. maddeleri kapsamındaki ihlallerin, özellikle yerel mahkemelerin ByLock kullanımına ilişkin nitelendirmelerinden ve Bylock kullanımını otomatik suç karinesi kabul eden içtihatlarından kaynaklandığını, bu durumun münferit bir olaydan kaynaklanmadığını, yapısal bir sorundan kaynaklandığını, benzer şikâyetleri içeren 8.000’den fazla başvurunun Mahkeme’nin önünde bulunduğunu ve Bylock kullanan ve bu nedenle yargılanan 100 binin üzerinde kişinin de muhtemel başvurularının Mahkeme önüne gelebileceğini ve bu yapısal sorunun genel önlemlerle çözülmesi gerektiğini ifade etmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini yorumlamak AİHM’nin tasarrufundadır ve AİHM de çeşitli kararlarında kendi kararlarının Sözleşme’nin bir parçası olduğunu ifade etmektedir.
…
Yalçınkaya kararı kesin bir karar olduğundan, nasıl icra edileceği Bakanlar Komitesi gözetimi altında takip edilecek ve hükumet temsilcilerinden her görüşmede bu konuda ne yapıldığı sorulacaktır. Belli bir süre içinde Türk devleti sorunun çözümü için gerekli adımları atmaz ve aynı suçlamalar ile insanlar mahkum edilirse bu defa AİHM, önündeki başvuruları muhtemelen gruplandırarak ve haksız tutuklulukta olduğu gibi yüzlerce başvuruyu bir kararla sonuca bağlayacaktır. Bu durum 7. maddenin binlerce defa ihlali anlamına geleceğinden hem iç hukuk yollarının etkinliğini ve hem de Türkiye’nin Konsey üyeliğini tartışmalı hale getirecektir.
Otoriter rejimlerin ne yapacaklarını kestirmek güç olsa da mevcut konjonktürde kararın tamamen reddedilmesini düşük bir ihtimal olarak görüyorum. Zira Türkiye petrol ve doğalgaz zengini Rusya değildir ve Konsey üyeliğinden ayrılmanın sonuçlarına/maliyetine dayanabilecek gücü de bulunmuyor.
MUHTEMEL ETKİLERİ
AİHM cephesinden değerlendirdiğimiz kararın Türkiye’de (yargı dahil) devlet makamları tarafından nasıl karşılanacağı ve olası etkileri konusunda yazarken itidalli olmak, ifrat ve tefritten uzak durmak gerekir. Başvurucu lehine olan bu kararla hemen yarın aynı suçlamalara muhatap binlerce kişinin cezaevlerinden tahliyesini beklemek bir hayal olacağı gibi, bu kararın mevcut sorunu kısmen de olsa çözmeyeceği veya etkisi olmayacağını söylemek de çok karamsar olacaktır. Kararı hukuki sürecin sonunun başlangıcı olarak niteleyebiliriz. Bunu kararın benzer tüm davalar için bağlayıcı olduğu gerçeğinden bağımsız olarak ifade ediyorum.
Yalçınkaya kararında AİHM, bireysel olarak Yalçınkaya’nın kendisi hakkında karar vermiş olmakla beraber, 46. madde uygulamasında elinde derdest olan sekiz binin üzerinde dava için de aynı kararın geçerli olduğunu ifade ederek bu yapısal probleme devletin bir çare bulmasını istemektedir.
Mahkeme devamında daha da ileri giderek 100 bin Bylock kullanıcısı için de kuvvetle muhtemel aynı problemin doğacağını ve bunlar için de çözüm bulunmasını istemektedir. Yani Mahkeme sadece Yalçınkaya hakkında değil, gerçek suç fiilleri ve suç kastı olmadan sadece Bylock kullandığı, Bankasya’da hesabı olduğu, dernek veya sendika üyesi olduğu için suçlanan herkes için bir karar vermiştir. Adalet Bakanı ilk açıklamasında kararın sadece başvurucu için geçerli olduğu yönündeki ifadesi, muhtemelen kararı okumaması ve niteliksiz bürokratlarının yanlış yönlendirmesi sonucu vuku bulmuştur. Tabi bir de bunca yıldır yüzbinlerce insana haksız ve hukuksuz şekilde zulmettiklerini bu kadar kolay kabul edememe durumu var. Yine Erdoğan’ın ilk tepkisini bu çerçevede okumak gerekir. Evet AİHM haklı demesini beklemiyoruz zaten.
…
AİHM’nin aldığı kararın ilk etkisi başvurucu lehine (subjektif etki) Ceza Muhakemesi Kanunu 311 maddesi (f) fıkrası kapsamında yargılamanın yenilenmesi hakkının doğmasıdır. Başvurucu yargılanmanın yenilenmesini talep ettiğinde davanın tekrar açılarak AİHM kararı doğrultusunda Yalçınkaya beraat edecektir. Bu aşamada Yalçınkaya, haksız şekilde cezaevinde kaldığı süre için tazminat talebinde bulunabilecektir. Beraberinde KHK ile ihraç edilmesinin haksız suçlamalara dayandığını ileri sürerek mesleğe iadesini de talep edebilir.
Normalde AİHM veya AYM’nin bireysel başvuru kararları subjektif bir etkiye sahiptir (ancak bu kararda AİHM kararın benzer durumlar için geçerli olduğuna karar verdi) ve sadece başvurucu lehine doğrudan etkisi olur. Aslında bu durum Yargıtay ve Danıştay daire kararları için de geçerlidir. Fakat derece mahkemeleri üst mahkemelerin içtihadına uygun karar vermek isterler, aksi halde kararları bozularak tekrar önlerine gelecektir. Yakın zamanda yayınlanan İbrahim Er kararında AYM, kendi kararlarının da objektif etkisinden hareketle bir ihlal kararı verdi. AYM daha önce Yılmaz Çelik başvurusunda Hizb-ut Tahrir örgütü üyeliği bağlamında yapılan bir yargılamada ihlal kararı vermişti. Sonrasında İbrahim Er bu kararı dayanak göstererek yaptığı yargılamanın yenilenmesi talebinin reddi üzerine AYM’ye başvurmuştur. AYM daha önce verilen karar İbrahim Er hakkında olmadığı halde eski kararda aynı örgüte üyelik suçlamasıyla ilgili olarak adil yargılanma hakkının ihlali kararı verdiğini belirterek ve kararlarının objektif etkisinden bahisle derece mahkemesinin İbrahim Er için de yargılamanın yenilenmesi talebini kabul etmesi gerektiği sonucuna ulaşarak ihlal kararı vermiştir. AYM, kendi kararları için uyguladığı bu kriteri AİHM kararları için de uygular ise önündeki tüm Gülen cemaatine yönelik davalarını ihlal ile sonuçlandırması gerekir.
AYM NE YAPACAK?
Benim açımdan asıl sorun AYM’nin nasıl tepki vereceği konusu. AİHM kararına uyuyorum dese, bugüne kadar verdiği binlerce karar ne olacak? Uymuyorum derse, benzer nitelikli onbinlerce dava gözetildiğinde AİHM önünde etkin iç hukuk yolu olma meselesi sıkıntıya girebilir. Bu durumda muhtemelen AYM’nin kısa vadeli tepkisi elindeki benzer nitelikteki başvurularda karar vermeyi durdurarak gelişmeleri beklemek olacaktır. Daha sonra zaman içinde kararlarını yumuşatarak uyum sağlamaya çalışacaktır.
…
İkinci olarak bu kararın benzer durumdaki davalar için de bağlayıcı olduğu meselesidir. Başkan bey burayı da atlıyor ve meseleyi zamana yaymak istiyor.
AİHM’NİN KARARINA UYMASI, HÜKÜMETİN LEHİNE OLUR
Esasen böylesi kapsamlı, yüzbinlerce insanı doğrudan etkileyen ve giderek girift hale gelmiş bir probleme karşı en ideal çözüm yolu siyasi iradenin harekete geçerek tasarrufta bulunması olacaktır. AİHM de aslında taraf devletten genel önlemler alınmasını istediğinde hükumeti muhatap almaktadır. Bunu yapması hükumetin de lehine olur, zira aksi halde hükumetin batılı demokratik hukuk devletlerinden kaynak bulmaya çalıştığı bir dönemde uluslararası alanda insan hakları karnesine binlerce kırık daha ilave edilecek ve sermaye daha da uzaklaşacaktır.
Siyasi çözümün ise birçok alternatifi var. İlk akla gelen, bir kanun değişikliği ile terör örgütü üyeliği ve örgüte yardım suçlarının tanımı değiştirilerek derdest davaların beraat ile sonuçlanması ve tutuklu/hükümlülerin tahliyesi olabilir. İkinci olarak bir af düzenlemesi ile suçlama ortadan kaldırılarak davaların düşmesi sağlanabilir. Makul politika sürdüren bir iktidar için bu çözümler hem daha az yıpratıcı ve hem de daha az maliyetli ve daha hızlı olduğundan tercih edilmesi gerekir. Ayrıca ‘onlar kazanmadı, ben affettim’ diyebilmesini de sağlar.
Bununla birlikte af gibi bir seçeneğin AİHM kararında belirtilen mağduriyetin tam ve etkin biçimde giderilmesi için en azından haksız olarak cezaevinde geçirilen süre için tazminat ödenmesi ve suçlu olmadıklarının ilanı (mesela özür) gibi ilave tedbirlere de ihtiyaç bulunmaktadır. Alınacak önlemlerin kriterleri karşılayıp karşılamadığını Bakanlar Komitesi denetleyecektir.
Dolayısı ile kararın nasıl icra edileceği meselesinde belirleyici olan siyasi iradenin tavrı olacaktır. Türkiye gibi tek adam yönetimine sahip ülkelerde ve hele rahatlıkla zikzak çizdiği düşünüldüğünde iktidarın hareket tarzını değişen koşulları da kestirmek kolay değildir. Muhtemelen önce tepki verecek, ancak daha sonra yüksek mahkemeler, bakanlık ve Konsey organları ile görüşerek kendileri için en az maliyetli ortak bir çözüm arayacaklardır. Gerekirse meseleyi zamana yaymayı da düşüneceklerdir. Bu bağlamda Adalet Bakanı’nın bir hukukçu için utanç vesilesi olacak ilk tepkisi ve beyanını, iç kamuoyuna yönelik ilk tepki olarak gördüğümü zaman içinde bunun değişeceğini düşünüyorum.
Bir diğer çözüm ise hükumetin (Saray, bakanlık) yüksek yargı ile yapacakları mutabakat sonrasında Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi’nin bir içtihat değişikliğine gitmesi ve bunun iktidarla yapılan bir mutabakatla alındığı bilindiğinden derece mahkemeleri tarafından uygulanması olabilir. Nasıl bir yol takip ederlerse etsinler bugüne kadar yaptıkları yargılamaların haksızlığı tescillenmiştir ve mağdur kitleler ya Türk makamlarının doğrudan meseleye çözüm bulması ile veya AİHM’in vereceği ihlal kararları sonrasında masumiyetlerini tescil ettirerek haklarını geri alacaklarıdır.
NE YAPILMALI
- Haklarında aynı suçlamalarla (Bylock, Bankasya, dernek ve sendika üyeliği) açılan ceza davaları devam edenler davanın derdest olduğu mahkemeye bir dilekçe ile başvurarak mevcut davanın AİHM’nin Yalçınkaya kararı doğrultusunda beraatleriyle sonlandırmasını; davası kesinleşip AYM’ye bireysel başvuruda bulunanlar ise haklarında ihlal kararı verilmesini talep edebilirler.
- Haklarındaki karar kesinleşenler (başvurusu AYM ve AİHM önünde olanlar dahil) ayrıca, ilk derece mahkemesine yeniden yargılama talebi ile de başvurabilirler. Bu talepte hem AİHM’nin Yalçınkaya kararının Sözleşmenin 46. maddesi nedeni ile uygulanma zorunluluğunu ve hem de AYM’nin İbrahim Er kararına atıf yaparak haklarındaki suçlamaların Yalçınkaya kararındakiler ile aynı olduğunu ve kararların objektif etkisinden bahisle yeniden yargılanma hakları olduğunu ifade edebilirler.
- Bunlar dışındaki delillerle (ankesör, Gülen cemaatine yakın kurumlarda çalışma, kurumlarından yararlanma, gizli tanık ifadeleri) yine ‘FETÖ’ üyesi olmakla suçlananlar, eğer darbe gibi bir şiddet eylemine katılmamış iseler kararda ortaya konan ilkelerden yola çıkarak yukarıdaki şekilde başvuru yapabilirler. Zira bu kişiler de terör örgütü üyeliği suçunun maddi ve manevi unsurları olmaksızın yasallık karinesinden faydalanması gereken meşru faaliyetleri delil gösterilerek suçlanmaktadırlar.
- Bir şekilde bu süreçlerin sonunda beraat edenler haksız şekilde özgürlüklerinden mahrum kaldıkları süre için tazminat davası açabilrler.
- KHK ile Bylock kullanma, Bankasya’da hesabı olma, dernek ve sendika üyesi olma gibi nedenlerle meslekten ihraç edilip buna karşı OHAL Komisyonuna başvurmuş ve daha sonra idari yargıda dava açanlar da bu davanın görüldüğü mahkemelerden bir dilekçe ile ihraçlarına neden gösterilen hususların Yalçınkaya kararı ile yasal faaliyetler olarak tanımlandığından yola çıkarak mesleğe iadeleri yönünde karar verilmesini talep edebilirler.
Kaynak: Tr724
***Mutluluk, adalet, özgürlük, hukuk, insanlık ve sevgi paylaştıkça artar***