Dr. Gökhan Güneş yazdı; Anayasa Mahkemesi’nin adrese teslim Madımak kararı

Gökhan Güneş’in konuyla ilgili yazısı şöyle:

Anayasa Mahkemesinin (AYM) kuruluşundan sonraki en önemli gelişme, hiç kuşkusuz bu Mahkemeye bireysel başvuru yapılması imkanının tanınmasıydı. Zira bu, Avrupa Birliği yolundaki en önemli adımlardan biriydi ve siyasi irade bunu “AiHM’i Türkiye’ye getiriyoruz” şeklinde çok iddialı sloganlarla duyurmuştu.

Ancak bu adım, AYM’nin insan hakları ve hukukun üstünlüğü konularında ülkeyi bir üst lige taşıyacak kararlara imza atması halinde amacına ulaşacak, ulusal yargının kadük ve gereksiz kurumsal tartışmalarının yarattığı kültüre bağlı kalması hâlinde de bir hayal kırıklığına dönüşecekti. Gelinen nokta itibariyle AYM’nin ikinci şıkı tercih ettiği görülmektedir. Daha sürecin başında diğer ulusal yüksek mahkemelerle girdiği “süper temyiz mahkemesi” tartışması ile bu misyonun hakkını verecek zihin kodlarına sahip olmadığını göstermiş, sonraki yıllarda verdiği yargıya ufuk göstermekten uzak ve çelişkili kararlarıyla da bunu teyit etmiştir.

Bugünkü yazının konusu, Madımak sanıklarından olan bir başvurucunun yaptığı bireysel başvuruda, AYM’nin infaz hakimliklerinin takdir yetkisiyle ilgili verdiği ve bu bağlamında bireysel başvuru sistemini yeniden tartışmaya açacak kararıdır.

AYM’NİN YUNİS KARATAŞ KARARI

Söz konusu karar, dün Resmî Gazete yayımlanan Yunis Karataş kararıdır. Başvuru, koşullu salıverilme hükümleri uygulanmadan müddetname düzenlenmesi nedeniyle suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlali iddiasına ilişkindir.

Karara konu olayda, Madımak olayları nedeniyle hükümlü bulunan başvurucu;

• Hakkında ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verildiğini,
• Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının terör suçluları yönünden ölünceye kadar devam edeceğini, ancak kendisinin terör suçlusu olmadığını,
• Üzerine atılı suçu bir örgüt faaliyeti kapsamında işlemediğini,
• Terör suçları ve terör suçlusu kavramlarının 3713 sayılı Kanun’un 1., 2. ve 3. maddelerinde tanımlarının yapıldığını, terör suçu ile terör suçlusu kavramlarının farklı olduğunu, her terör suçunu işleyen kişinin terör suçlusu olmadığını, terör suçu olmakla birlikte bir örgüt kapsamında işlenmemiş suçlarda ölünceye kadar infaz rejiminin uygulanamayacağını,
• Herhangi bir örgüte bağlı suç işlemediğini, hakkında koşullu salıverilme hükümleri uygulanmadan hazırlanan müddetnamenin de tüm bu nedenlerden hatalı olduğunu, 5275 sayılı Kanun’un 107. maddesinin (2) numaralı fıkrası gereğince infazın yapılması gerektiğini belirterek müddetnamedeki bu hatanın giderilmesini talep etmiştir.

AYM YETKİSİNİ AÇIKÇA AŞMIŞTIR

Sivas İnfaz Hâkimliği 8/3/2021 tarihinde infaza konu kararın terör suçu olması ve aldığı ceza itibarıyla başvurucunun koşullu salıverilme hükümlerinden yararlanamayacağını belirterek talebinin reddine karar vermiştir.

Anayasa Mahkemesi, bu kararla açıkça yetkisini aşmıştır. Zira Mahkeme, Türk Ceza Kanunu’nun 7. maddesi gereğince infaz hakimliğinin gerekçesini tartışıp kararını vermek yerine mahkûmiyet gerekçesini tartışmıştır.

Başvurucu, dile getirdiği iddialara ilişkin değerlendirme yapılmadan ve gerekçesiz şekilde talebinin reddine karar verildiğini belirterek infaz hâkimliğinin kararına itiraz etmiştir.

Başvurucunun bu başvurudaki talebi özetle; suçun örgüt faaliyet kapsamında işlenip işlenmediği gibi esas hakkındaki yargılamada ele alınması ve buna göre hüküm tesis edilen bir hususun infaz hakimliği tarafından yeniden değerlendirilmesidir.

ANAYASA MAHKEMESİ’NİN GEREKÇESİ

Bu haliyle talep, adil yargılanma hakkı kapsamının dışında ve konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilmez bulunması beklenen bir başvuru iken; AYM aşağıdaki gerekçelerle başvurucu hakkında hak ihlali kararı vermiş ve ihlalin yeniden yargılanma yapılarak giderilmesini istemiştir;

“Somut olaydaki mesele, başvurucu hakkında verilen ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına koşullu salıverme hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağıdır. Derece mahkemesi başvurucunun bu kapsamdaki talebini infaza konu suçun terör suçu olduğunu, 5275 sayılı Kanun’un geçici 2. maddesi ve 3713 sayılı Kanun’un 17. maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarınca başvurucunun koşullu salıverilme hükümlerinden yararlanamayacağını belirterek reddetmiştir” (Paragraf 51).

“…Başvurucu hakkında 3713 sayılı Kanun kapsamında açılan davada başvurucunun da aralarında bulunduğu sanıkların 3713 sayılı Kanun’un 1. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde aynı amaç etrafında birleşmek suretiyle örgüt oluşturdukları ileri sürülmüş ise de mahkûmiyet kararında bu kanuni düzenlemeden yola çıkılarak böyle bir örgüt değerlendirmesi yapılmamıştır. Kaldı ki böyle bir değerlendirme yapılmış olsaydı bile 3713 sayılı Kanun’un 1. maddesinin ikinci fıkrasındaki örgüt tanımıyla ilgili bu düzenlemenin 2006 yılında ilga edilmesinin göz önünde bulundurulması gerekmektedir. …”(Paragraf 56).

“…Somut olayda mahkûm edilen kişiler arasında hiyerarşik bir ilişki tespit edilemediği gibi Madımak eylemini gerçekleştiren kişilerin anayasal düzeni değiştirme suçunu işlemek için bir araya geldikleri kabul edilmiştir. Dolayısıyla lehe kanunun geçmişe yürümesi ilkesi uyarınca başvurucunun mahkûm olduğu olayda, bu anlamda bir örgütün bulunup bulunmadığının tespit edilmesi başvurucunun koşullu salıverme hükümlerinden yararlanıp yararlanamayacağının belirlenmesi açısından elzemdir” (Paragraf 58).

“Ancak İnfaz Hâkimliğince bu hususlarla ilgili hiçbir açıklama yapılmamış, koşullu salıverme imkânından yararlanıp yararlanmama hususunda önemli olan, 5275 sayılı Kanun’un geçici 2. maddesi ve 3713 sayılı Kanun’un 17. maddesinin (4) numaralı fıkrasında öngörülen “terör suçlusu” tabiri maddenin özüyle çelişen ve öngörülemez bir şekilde yorumlanmıştır” (Paragraf 59).

“Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınan suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir” (Paragraf 60).

GEREKÇEDE YER VERİLEN HUSUSLARIN ANLAMI VE BİREYSEL BAŞVURU SİSTEMİ

Öncelikle, başvuruya konu dava 2010 yılında kesinleşmiştir ve AYM’nin esasa ilişkin bir değerlendirme yapması zaman itibariyle yetkisinde değildir. Bu karar şunu göstermiştir; Cumhuriyetin kuruluşundan bu yana verilen her hangi bir karar da incelenebilir ve yeniden yargılamaya konu edilebilir. Anayasa Mahkemesi, bu kararla açıkça yetkisini aşmıştır. Zira Mahkeme, Türk Ceza Kanunu’nun 7. maddesi gereğince infaz hakimliğinin gerekçesini tartışıp kararını vermek yerine mahkûmiyet gerekçesini tartışmıştır.

Aynı şekilde AYM, infaz hakimliğinin suçun temel unsurlarından olan bir konu hakkında değerlendirme yapmamasını ihlal sebebi saymış ve bu yönüyle infaz hakimliğine yetkisinde olmayan bir görev yüklemiştir. Çünkü, infaz hakimliğinin görev alanı ihtisas hakimliği olarak genişletilse de infaz aşamasını aşan ve hükümden sonra yapılan yasa değişiklikleri nedeniyle lehe yasa değerlendirmesi veya suçun veya eylemin vasıf ve niteliğinin belirlenmesi konusunda bir görevi yoktur. Bu husus, 5275 sayılı Kanun’un 98. maddesi kapsamında dosyanın esas mahkemesine aittir.

AYM, infaz hakimliğinin suçun temel unsurlarından olan bir konu hakkında değerlendirme yapmamasını ihlal sebebi saymış ve bu yönüyle infaz hakimliğine yetkisinde olmayan bir görev yüklemiştir.

Öte yandan, son yapılan değişikliklerle birlikte 5275 sayılı Kanun’un 107. maddesinde düzenlenen koşullu salıverilmeye infaz işlemlerinin yapıldığı yer infaz hakimliğince karar verilecektir. Dolayısıyla, AYM’nin değerlendirmesine konu olayda infaz hakimliği ancak koşullu salıverme konusunda yasal koşullar ve hükümlünün durumu çerçevesinde değerIendirme yapabilir. Bu değerlendirme de 5275 sayılı Kanun’un 98. maddesindeki kesin görev kuralının ihlal etmek suretiyle hükümlünün eyleminin niteliği veya örgüt suçu olup olmadığı ya da ortada bir örgüt olup olmadığı şeklinde olamaz.

Bu konuda bir tereddüt varsa veya lehe yasa bulanması hâlinde öncelikle esas mahkemesinden bir karar alınması ve bu karar çerçevesinde hükümlünün cezasının infaz koşulları değişmiş ise ancak o zaman infaz hakimliğinin değişen ve kesinleşen yeni koşullara göre koşullu salıverme durumunu değerlendirmesi gerekir. Ancak AYM, infaza hakimliğine 4675 sayılı İnfaz Hakimliği Kanunu’nda dahi verilmeyen bir yetki vererek adeta kendini “kanun koyucu yerine” koymuştur.

Yine hem Yargıtay hem de yerel mahkeme her ne kadar bir örgüt varlığını somut ortaya koymamış olsalar ve keyfi şekilde de olsa sanığın var olan bir terör örgütü adına suç işlediğini belirtmişlerdir ve bu nedenle sanığın durumu 5275 sayılı İnfaz Kanunu’nun 16. maddesine uymaktadır. Bize göre de 16. madde sanık hakkında uygulanmamalıdır.

Zira bir örgüt varlığı kanıtlanmamıştır. Ancak, buna karar verme ve bu hatayı düzeltme Anayasa Mahkemesi’nin zaman bakımından yetkisi dışındadır. Bu durum olsa olsa yazılı emir, Yargıtay Başsavcısının itirazı ya da yeniden yargılama gibi hukuki yollarla düzeltilebilir, yani bu müesseselerin konusu olabilirdi. AYM, bu hukuki yollar ve ilgili merciler yokmuş gibi ve kendisini bu mercilerin yerine koyarak açıkça yetki ve fonksiyon gaspında bulunmuştur. Eğer AYM, gördüğü her hukuka aykırılığı yetki alanında olup olmadığına bakmaksızın düzeltebilecekse, diğer yargı mercilerine ve yasal düzenlemelere ne gerek vardır?

ANAYASA MAHKEMESİ, İNFAZ HAKİMLİĞİNDEN TERÖR YARGILAMASI YAPMASINI İSTEMİŞTİR!

AYM, kararın bir örneğinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Sivas İnfaz Hâkimliğine gönderilmesine karar vermiştir. Ancak, yasal düzenlemeler ve Yargıtay’ın geçmiş uygulamaları gereğince 5275 sayılı Kanun’un 98 ile 101. maddelerine göre yapılacak değerIendirmenin esas mahkemesi tarafından yapılması gerekir.

Bu noktada AYM kararında belirttiği şekilde “örgüt” kavramının değişen tanımının 3713 sayılı Kanun’un 1. maddesinin ikinci fıkrasındaki eski tanıma nazaran başvurucunun lehine olduğu iddia ediliyorsa bu konuda değerIendirme yapma yetkisi infaz hakimliğinin değil, doğrudan hükmü veren mahkemenin yetkisindedir. Ancak, AYM bu karar özelinde esas mahkemesini devreden çıkarıp doğrudan infaz hakimliğinden lehe yasa değerlendirmesi yapmasını istemektedir.

AYM, yeniden yargılama yapma merci olarak infaz hakimliğini göstererek kanunilik ilkesine açıkça aykırı davranmış ve yeni bir sistem ihdas etmiştir. Yani hem karar yanlıştır hem de gösterilen yol!

Peki, şimdi infaz hakimliği ne yapacak ve nasıl karar verecektir?

AYM, yeniden yargılama yapma merci olarak infaz hakimliğini göstererek kanunilik ilkesine açıkça aykırı davranmış ve yeni bir sistem ihdas etmiştir. Yani hem karar yanlıştır hem de gösterilen yol! Bu karar karşısında infaz hakiminin gerekli değerlendirme için dosyayı esasa ilişkin kararı veren mahkemeye göndermekten başka çaresi yoktur.

Aksi durumun kabulü hâlinde, Yargıtay onamasından geçip kesinleşen bir dosyanın esasına ilişkin bir hususla ilgili infaz hakimliğine yeniden yargılama yapma yetkisi verilmiş olur ki, bunun hukuken hiçbir izahı yoktur. Bu karar, hukuk tarihine infaz hakimliğine terör yargılaması yaptırılan karar olarak geçecektir. İşin daha vahimi, böylesi bir kararı AYM Genel Kurulu’nun yani Mahkemenin tüm üyelerinin oy birliği ile almış olmalarıdır.

AYNI MAHKEME İKİ FARKLI KARAR!

Acaba, AYM infaza ilişkin başvurularda hep bu şekilde mi karar vermektedir, yoksa bu karar Madımak Olayı ile ilgisi olması nedeniyle mi böyle çıkmıştır?

Mahkemenin bu kararı sadece Türk yargı sisteminin işleyişine değil, verdiği diğer kararlara da aykırıdır. Zira Mahkeme, yine hükümlü lehine başka bir infaz rejimi olan denetimli serbestlik hakkının uygulanmasına ilişkin kararlarında tam aksini söylemiştir.

Murat Can Aktosun kararında başvuruyu kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı bağlamında inceleyen AYM, kararın 19. paragrafında ‘cezaevindeki süreyi etkileyen durumlar kişi hürriyetinin kapsamına girer’ dedikten sonra; aynı kararın 22. paragrafında; “denetimli serbestlik tedbiri kararı, yetkili infaz hâkiminin takdir yetkisinde olduğundan Anayasa’nın 19. maddesinin (2) numaralı fıkrasının birinci cümlesi kapsamında güvence altına alınmamıştır” demiş ve yine çelişkiye düşmüştür.

Bu kararın, davanın diğer taraflarının katılmadığı veya belki haberdar dahi olmadığı bir infaz hâkimi incelemesi ile hükümlülerin tahliyesine yönelik bir çaba olduğu düşünülmektedir.

AYM’nin bu yaklaşıma göre, bir kişiyi tutuklayıp tutuklamamak da en nihayetinde sulh ceza hakiminin takdirindedir ve tutuklama karalarının da Anayasa’nın güvence altına aldığı haklardan olmaması ve bireysel başvuru kapsamına girmemesi gerekir. Ancak, hukuki gerçeklik AYM’nin söylediği gibi değildir.

Murat Can Aktosun kararını ilginç kılan ve Madımak olayıyla ilgili verilen karardaki hukuki skandalı ortaya koyan husus ise bu kararın 30. paragrafında yer verilen husustur. Zira bu paragrafta AYM, bırakın başvurucunun denetimli serbestlik şartlarını taşıyıp taşımadığının infaz hakimliğinin takdirinde olduğunu söylemeyi; “açık ceza infaz kurumuna ayrılma ve denetimli serbestlikten yararlanma talebiyle ilgili uyuşmazlık çerçevesinde dile getirilen adil yargılanma hakkına dair şikâyetlerin Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanının dışında kaldığını ve bireysel başvuruya konu yapılamayacağını belirtmiş ve daha önce yine Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu tarafından verilen Mustafa Takyan kararına[6] atıfla konu bakımından yetkisizlik kararı vermiştir talebi reddetmiştir.[7]

Görüldüğü gibi Madımak olayıyla ilgili verdiği kararından önce ve sonra tarihli kararlarında infaza ilişkin hususları konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilmez bulan AYM, ne hikmetse Madımak olayları ile ilgili dosyada bu kararlarından dönmüş ve emsali görülmedik ve yargılama sistemini alt üst edecek şekilde infaz hakimliğinden terör yargılaması yapmasını istemiştir. Kararlar arasındaki bu farklılık, hukuki kesinlik ilkesinin koruyucusu konumunda olan bir yüksek mahkeme için kesinlikle kabul dilemez.

Sonuç olarak, AYM’nin TMK’nın 3 ve 17. maddelerinin açık hükmüne ve Yargıtay 9. Ceza Dairesinin kesinleşen tespit ve kararına aykırı olarak ihlal kararı vermesi hukuka aykırıdır. Bu kararın, davanın diğer taraflarının katılmadığı veya belki haberdar dahi olmadığı bir infaz hâkimi incelemesi ile hükümlülerin tahliyesine yönelik bir çaba olduğu düşünülmektedir.

Bu karardan sonra merak edilen, Sivas İnfaz Hakimliği’nin ne yapacağıdır. Acaba, AYM kararına istinaden işin esasına girip görevi olmasa da lehe yasa değerlendirmesi mi yapacak, yoksa bu yanlış karara uymayarak ve olması gerektiği gibi dosyayı asıl mahkemesine mi gönderecektir? Dosyayı asıl mahkemesine gönderirse, dosyadan yıllar önce elini çekmiş bu mahkeme nasıl bir yol izleyecektir? AYM, kendisinin yeniden yargılama yapmasına karar vermese de yeniden yargılama mı yapacak, yoksa konunun benimle ilgisi yok diyerek dosyayı infaz hakimliğine geri mi gönderecektir?

Ülkedeki en yüksek Mahkemenin sebep olduğu bu hukuk krizi ve skandalıyla ilgili gelişmeleri takip etmeye devam edeceğiz.