YENİ YAZI!@AYMBASKANLIGI‘nın Hakan Evren kararı bağlamında kaleme aldığımız ve Bylock’un, “çelişmeli yargılama” ve “silahların eşitliği” ilkelerine aykırılığını anlattığımız makaleye aşağıdaki linkten ulaşabilirsiniz.
Faydalı olması dileğiyle.https://t.co/fBbfOxTaK2
— Dr. Gökhan Güneş (@GkhanGnes8) May 27, 2022
Dr. Gökhan Güneş makalesinde bu durumu tüm ayrıntılarıyla anlattı:
Ceza muhakemesi sisteminde her işlemin hukuka uygun olarak gerçekleştirilmesi gerekir. Başka bir ifadeyle, CMK “şapkadan tavşan çıkarılması” suretiyle elden edilen delilleri hukuka aykırı kabul eder ve soruşturma ve kovuşturmada kullanılmasına müsaade etmez. Zira CMK’da delil serbestisi ilkesi geçerli olsa da, bu serbesti sınırsız değildir ve bilgi ve belgelerin delil olarak kabulü için bazı özellikleri taşıması gerekir. Buna göre delil gerçekçi, somut olayı temsil edici ve hukuk uygun elde edilip mahkemenin takdirine sunulabilir nitelikte olmalıdır (CMK m.217).
Aynı şekilde, “delillerin müşterekliği ilkesi” gereğince delil içeriğini sadece yargı mercileri değil, taraflar da bilmeli ve sunulan deliller muhakemenin taraflarınca tartışılmalı ve hâkim de tartışılan bu delillere göre hüküm tesis etmelidir. Zira hâkimin şahsi bilgisine dayanarak karar vermesi mümkün değildir.
AİHS’in 6. maddesi gereğince bir merciin mahkeme olarak kabulünde en önemli unsurlardan birisi, bu merciin “çelişmeli yargılama” ve “silahların eşitliği” ilkelerine uygun yargılama yapmasıdır.[1] Bu ilkeler temel yargısal güvencelerden olup, mahkemeler tarafından talebe bakılmaksızın ve yargılamanın tamamında uygulanması gereken hususlardır.[2]
AİHM’e göre “çelişmeli yargılama ilkesi”; dosyaya giren veya yargılamada kullanılan her türlü belge, bilgi ve delilin taraflara tebliğini, bir örneğinin verilmesini ve ilgililere yeterli süre ve imkân verilerek etkili şekilde savunma hazırlayabilmelerini gerektirir.[3]
“Silahların eşitliği ilkesi” de, davanın taraflarının usule ilişkin haklar bakımından aynı imkânlara sahip olmalarını ve birinin diğerine nazaran zayıf ya da güçlü duruma düşürülmeden taleplerini dile getirebilmelerini ifade eder.[4]
AYM’de yaptığı incelemelerde, delillere ilişkin hukuka aykırılık iddialarıyla ilgili olarak başvuruculara delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanımlarına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediğine, bu konuda silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin gözetilip gözetilmediğine, savunmanın menfaatlerinin korunması için onlara yeterli güvenceler tanınıp tanınmadığına bakmaktadır.[5]
Bylock Bilgilerinin Bulunduğu Dijital Materyal Kimseye Verilmemiştir
Bylock’la ilgili yargılamalarda ise delillerin müşterekliği, çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerine riayet edilmediği görülmektedir. Şöyle ki; 16. Ceza Dairesi ve Ceza Genel Kurulu kararlarında iddia ve kabul edildiği üzere, Bylock bilgilerinin bulunduğu dijital materyal üzerinde CMK’nın 134. maddesine göre inceleme yapılmıştır. Yine Yargıtay’ın yerleşik uygulaması gereğince, incelenen dijital malzemenin bir örneğinin talep olmaksızın şüpheli ya da müdafine verilmesi gerekir. Ancak, Bylock soruşturmalarında ana suçlayıcı delil olan flash bellek ve hard disk talep edilmesine rağmen şüpheli ve müdafilerine ve hatta mahkemelere verilmemiş, MİT ve emniyetten gelen yazılar mutlak doğru kabul edilmiş ve karara esas teşkil eden delili inceleyip etkili savunma yapma imkânları ilgililerin elinden alınarak ve delillere erişim noktasında savunma ile iddia makamı arasında açık bir eşitsizlik oluşturularak çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerine aykırı davranılmıştır.
Tespit ve Değerlendirme Tutanağının Nasıl Düzenlendiği Belli Değildir
Ayrıca, Bylock’la ilgili bilgiler dosyalara “Tespit ve Değerlendirme Tutanağı” (TDT) adı verilen bir tutanakla girmekte ve bu tutanağın içinde; sanığın ID numarası, şifresi, kimlerle görüşüp, kaç mesaj ve mail alıp gönderdiği, kaç gruba dâhil olduğu ve görüşme içerikleri gibi bilgi ve iddialar bulunmaktadır. Buradaki sıkıntılı husus, Bylock bilgilerini içeren tutanağın dosyaya eklenmesi değil, tutanak içeriğinin ve delilin kendisinin dosyada bulunmamasıdır. Zira bu tutanaklarda delilin elde edilmesinden çözümlenmesine, başka bir deyişle rapor haline getirilmesine kadar geçen aşamadan hiç söz edilmemektedir.
Yine, hangi işlemin kim tarafından yapıldığı ve delilin çözümlenmesinin hangi ortamda gerçekleştirildiği de belli değildir. Yani, dosyaya eklenen verinin kendisi değil, nasıl elde edildiği, kim tarafından ve hangi yöntemler kullanılarak oluşturulduğu belli olmayan bir tutanaktır. Bunun sonucu olarak; savunma makamının tutanağın kendisine ait olup olmadığını ve verilerin doğru şekilde çözümlenip çözümlenmediğini araştırma imkânı bulunmadığı gibi tutanakta bir hata olup olmadığını ve varsa hatanın nereden kaynaklandığını tespit imkânı da bulunmamaktadır. Çünkü tutanağın dayanağını oluşturan Bylock verileri dosyada yoktur.
Benzer şekilde, dosyadaki delilin aslını sadece savunma makamı değil, iddia ve yargılama makamları da görememekte, çoğu zaman varsayımsal değerlendirmelere göre tanzim edilen tutanakta ortaya çıkan çelişkiler ileri sürülmesine rağmen araştırılmamakta ve belki de sanığa atfedilemeyecek hususlar sanığa ait gibi kabul edilmektedir. Bylock bilgilerinin dosyalara eklenmesinde kullanılan bu yöntem hem savunma hakkının kısıtlanmasına neden olmakta, hem de CMK’nın 217. maddesine aykırılık teşkil etmektedir.
Özetle dosyaya yansıyan tutanak bir elektronik delilin ceza yargılamasında kullanılabilirliği için zaruri unsuru olan adli bilişim sürecine uygun olarak tanzim edilmemiş, bu bağlamda adli bilişim sürecinin elektronik delil toplama, inceleme, analiz ve raporlama aşamalarının hiçbiri yerine getirilmeksizin dosyaya eklenmiştir. Bu durum hiç şüphesiz söz konusu tutanağı hukuk âleminde yokluğa mahkûm etmektedir.
AYM’nin Harun Evren Kararı Ne Anlama Gelmektedir?
Bylock, elde ediliş yöntemi itibariyle başta CMK olmak üzere bir çok yasa ve uluslararası sözleşmeye aykırı olsa da, yıllardır bu gerçek AYM ve Yargıtay tarafından görmezden gelinmiştir. Daha önceki içtihatlarında istihbari yöntemlerle elde edilen delilin ceza soruşturma ve kovuşturmasında kullanılamayacağını belirten bu yüksek mahkemeler,[6] konu Bylock olunca bu içtihatlarını unutmuş ve sorgusuz-sualsiz Bylock’u delil kabul etmişlerdir.
Ancak AYM, 13/4/2022 tarihinde verdiği Harun Evren kararında;[7] “Somut olayda ByLock kullanıcısı olmanın suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında” demek suretiyle, hukuka aykırı Bylock verilerini silahlı örgüt üyeliğinin en belirleyici delili kabul ettiğini bir kez daha tekrarlamış, fakat aşağıdaki gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine karar vermiştir;
“Gerekçeli kararın incelenmesinden Mahkemece, ByLock sunucu IP’lerine bağlandığı tespit edilen IP adresine ait olup başvurucunun kullandığı belirlenen ADSL numarasına ilişkin CGNAT sorgu kayıtları ve varsa GSM numarasının HTS kayıtları ile ilgili herhangi bir araştırmanın yapıldığına ilişkin somut bir veriye ulaşılamamıştır. Başvurucu, duruşmanın 27/9/2017 tarihli sekizinci celsede ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı’nda yer alan kişilerin tespitini ve dinlenilmesini istemesine rağmen bu yöndeki talepler de herhangi bir gerekçeye yer verilmeden reddedilmiştir. Dahası başvurucuya ait olduğu iddia edilen 141200 ID’sini ekleyenlerin soruşturma beyanları ve dava açılmışsa ilgili kovuşturma evrakı da getirtilmemiştir (P.36).
Somut olayda ByLock kullanıcısı olmanın suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, başvurucunun bu delilin aksi yönde ileri sürdüğü hususlarla ilgili araştırma yapılmamış, delil toplatma talepleri reddedilmiştir. Halbuki başvurucunun toplatılmasını talep ettiği deliller ancak mahkeme yardımıyla elde edilebilecek niteliktedir. Dolayısıyla başvurucuya kendisinin elde etme olanağı bulunmayan delillerin aksini ortaya koyma hususunda makul imkânlar sunulmamıştır. Sonuç olarak başvurucu, usule ilişkin imkânlar noktasında iddia makamına nazaran dezavantajlı bir konuma düşürülmüş; yargılamada silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri ihlal edilmiştir (P.37).
AYM, hakkında Bylock iddiası olan herkesin dile getirdiği hususları bugüne kadar görmezden gelip, bir kısmını bu dosyada ihlal gerekçesi yapmıştır. Bu dosyadaki kararın; Bylock tespitinin ADSL üzerinden yapılması, CGNAT kayıtlarının bulunmaması ve Bylock ID’si ile sanığını ilişkilendirilmemesi nedenleriyle verildiği şeklinde bir yorum doğru değildir. Zira yazının başında yer verilen Bylock’la ilgili adil yargılanma hakkına aykırılıklar dikkate alındığında, Bylock dosyalarının tamamında ihlal kararı çıkacağını söylemek yanlış olmayacaktır.
AİHM’de, Büyük Daire’de karara bağlanacak olan Yalçınkaya başvurusunda tam da bu hususla ilgili aşağıdaki zor soruları Hükümete sormuştur;
“Başvuranın Bylock verilerinin bir örneğini alamadığı iddiası gözetildiğinde;
(i) Savcılık tarafından bu hususta ulusal mahkemelere verilen tüm dijital deliller veya sunulan görüşler hakkında bilgi sahibi olma ve yorumda bulunma,
(ii) Savcılığın elindeki lehindeki ve aleyhindeki tüm maddi delilleri inceleme ve
(iii) Silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerince gerekli kılındığı üzere, aleyhinde kullanılan dijital delillerin orijinalliğine ve güvenilirliğine karşı çıkma ve bunların kullanımına itiraz etme hususunda başvurana gerçek ve etkili bir fırsat tanınmış mıdır (örneğin bkz. Rook/Almanya, No. 1586/15, §§ 56-59, 25 Temmuz 2019)?
Bu bağlamda;
Başvuran, Bylock kullanımının kanıtı olarak dava dosyasında hangi bilgi ve belgelere sahiptir? Bu bilgi, ilk derece mahkemesi tarafından verilen mahkûmiyet kararından önce mevcut mudur veya başvuranın Bylock kullanımını destekleyen maddi delillerin bazıları istinaf aşamasında mı dosyaya eklenmiştir?
Ulusal yasalar ve içtihatlar, savcılığın elindeki dijital verilerin bir örneğini elde etme hakkı sağlamakta mıdır? Eğer öyleyse, mevcut dosyada buna uyulmuş mudur? Dahası, böyle deliller başvuran dışındaki ceza kovuşturmalarının bir parçasını oluşturduğunda; Türk hukuku uyarınca, ilgilinin dijital delilleri inceleme ve bunların bir örneğini alma hakkı var mıdır?
Bu bağlamda, başvuranın MİT tarafından savcılığa teslim edilen delilleri iddia edilen inceleme imkânsızlığı, savunmayı savcılık karşısında dezavantajlı bir duruma koymuş mudur? Eğer öyleyse, savunmaya getirildiği iddia edilen zorluklar yargılama makamlarınca izlenen usullülerle yeterince dengelenmiş midir (bkz., gerekli uyarlamalarla, Rowe ve Davis/Birleşik Krallık[BD], No. 28901/95, § 61, AİHM 2000-II; Sigurður Einarsson ve Diğerleri/İzlanda, No. 39757/15, §§ 90 ve 91, 4 Haziran 2019; Rook, yukarıda anılan, §§ 67 ve 72)?”
Ayrıca AİHM, Bylock verilerinin bir örneğinin savunmaya verildiği ulusal mahkeme kararlarının örnekleri ile böyle taleplerin reddedildiği karar örneklerini sunmasını da Hükümetten istenmiştir.
AYM Neden Şimdi Böyle Bir Karar Vermiştir?
Bu soruyla ilgili akla gelen ilk cevap; AİHM’in Yalçınkaya başvurusu kapsamında Hükümete yönelttiği sorular ve daha önemlisi bu başvurunun Büyük Daire tarafından incelenecek olmasıdır. AYM’de bilmektedir ki, bu başvurudan ihlal kararı çıkacaktır ve bu ihlaldeki en büyük pay sahibi kuşkusuz kendisidir. Zira “kulağının üstüne yatmak” yerine bu dosyadaki hukuksuzları zamanında görseydi binlerce insanın hayatı kararmayacak ve insanlar hak ihlaline uğramayacaktı. Bu karar, AYM’nin hukuka dönüş sinyali gibi algılanabilir ama bu algı AYM’nin 6 yıldır yaşanan hukuksuzluğun ve işlenen insanlığa karşı suçların mimarı olduğu gerçeğini değiştirmez. Yani, bu ve buna benzer kararların AYM’nin imajına bir faydası yoktur. Ancak, hakkında Bylock iddiası olanlar bu kararda ihlal gerekçesi yapılan hususları ve makalede belirttiğimiz hukuka aykırılıkları savunmalarında ve başvurularında mutlaka dile getirmelidirler.
DİPNOTLAR:
[1] AİHM’in Khodorkowskiy ve Lebedev/Rusya Kararı, B.No: 5829/04, 28/11/2011, P.516 vd.
[2] AİHM’in/Fransa Kararı, B.No: 21497/93, 18/3/1997, P.33.
[3] AİHM’in Kress/Fransa Büyük Daire Kararı, 39594/98, 07/6/2001, P.74; Lobo Machado/Portekiz Kararı, B.No: 15764/89, 20/02/1996, P.31; McMichael/Büyük Krallık Kararı, B.No: 16424/90, 24/02/1995, P.80; Vermeulen/Belçika Kararı, B.No: 19075/91, 20/02/1996, P.33.
[4] AİHM’in Dombo Beheer/Hollanda Kararı, B.No: 14448/88, 27/10/1993, P.33.
[5] AYM’nin Orhan Kılıç Kararı, (Genel Kurul), B. No:2014/4704, 01/02/2018, P.48, 62 vd.; AYM’nin Yankı Bağcıoğlu ve Diğerleri Kararı, B.No: 2014/253, 09/01/2015; Ahmet Zeki Üçok kararı, B.No: 2013/1966, 25/3/2015, P.81-82.
[6] AYM’nin 30/12/2015 T., 2014/122 E, 2015/123 K. sayılı Kararı, P.26; AYM’nin 09/01/2014 T., ve 2013/533 B. Numaralı Kararı; Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 21/10/2014 T., 2012/1283 E. ve 2014/430 K. sayılı; 17/05/2011T., 2011/9-83E., 2011/95 K. sayılı kararları
[7] https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2020/17037
***Mutluluk, adalet, özgürlük, hukuk, insanlık ve sevgi paylaştıkça artar***