AİHM, 15 Temmuz sonrası Kanun Hükmünde Kararname ile görevden uzaklaştırılan 427 hakim ve savcının özgürlük ve güvenlik haklarının ihlal edildiği yönünde karar verdi.
Uluslararası Ceza Hukuku uzmanı ve insan hakları aktivisti Dr. Gökhan Güneş, yargılanan hakim ve savcılara yönelik AYM ve Yargıtay kararlarının AİHM kararıyla geçersiz olduğunu ifade ederek bir değerlendirme yazısı kaleme aldı.
‘AİHM’in Turan ve diğerleri kararına ilişkin değerlendirme’ başlıklı bir değerlendirme yazısı kaleme alan Güneş’in konu hakkındaki görüşerini aynen aktarıyoruz:
1. Genel Olarak
Bu başvuruyla ilgili beklenti; en kötü ihtimalle Hakan Baş ve Alparslan Altan kararına benzer bir kararın çıkmasıydı. Tespit edilen ihlal açısından karar güçlü olsa ve beklentiyi karşılasa da, maalesef şikayetlerin kapsamı bakımından aynı şeyi söylemek mümkün değildir. Zira Turan ve diğerleri başvurusu, o başvurulardan daha geniş kapsamlıdır. Ancak, bu başvuru da Mahkeme belli hususları incelememiş ve bu nedenle “kapsam” itibariyle beklentinin gerisinde kalmıştır.
2. Hakim ve Savcıların Tutuklanması Hukuka Aykırıdır
Öncelikle belirtmek gerekir ki, tutukluluğun yasallık ve hakimlik teminatlarına aykırılığı bakımından Hakan Baş’taki güçlü tespitler bu kararda da devam ettirilmiştir. Bu yönüyle karar, ilk tutukluluğun kanuniliğini bulunmayışının tespiti bakımından olumludur. Kararla birlikte, hakim ve savcıların sadece tutuklanmaları değil, haklarında verilen mahkumiyet ve meslekten çıkarma kararları da “çöp” olmuştur. Zira bu kararların dayanağı da, 2802 sayılı Kanunda öngörülen usule uyulmadan gerçekleştirilen hukuka aykırı tutuklamalardır. AİHM kararı sonrası devam eden soruşturma ve kovuşturmalar hakkında durma kararı verilmelidir. Kesinleşen kararlarla ilgili de AİHM kararı gerekçe yapılarak CMK’nın 308. maddesi gereğince Yargıtay Başsavcılığına “itiraz” yoluna başvurması için talepte bulunulmalıdır.
3.Mahkemenin İncelemediği Şikayetler
Mahkeme, tarihinde ilk kez komunike ettiği şikayetlerin bir kısmını incelemeye gerek olmadığı gerekçesiyle inceleme dışı bırakmıştır. Muhalefet görüşlerinde belirtildiği üzere bu şekilde inceleme dışı bırakma, daha önce mahkemenin inceleme dışı tutuma örneklerinin hiçbirine uymamaktadır.
Mahkeme; “en önemli hukuksuzluğu tespit ettim, bunun dışındaki şikayetlerle ilgili bireysel değerlendirme yapmam gerekiyor, ancak bunu yapacak kapasitem yok ve böyle bir şeye tevessül etmem hem sistemimi işlemez hale getirir, hem de makul sürede böyle bir incelemenin yapılması mümkün değildir” demiş ve şikayetlerin diğer kısımlarını inceleme dışı tutmuştur.
Hükümet yargıcı Saadet Yüksel de; “Hakan Baş kararındaki AİHM’in daha önceki yaklaşımını kabul etmek zorunda olduğum için burada muhalif kalmadım ancak suç üstü yargılaması konsepti ile ilgili olarak AİHM ile ulusal makamlar arasında çelişki var ve bu çelişki ancak konunun Büyük Daire önünde incelenmesiyle çözülebilecek bir husustur” demiştir. Buradan hareketle, Hükümetin söz konusu başvuruyu Büyük Daireye götürmesi kaçınılmaz gibi görünmektedir. Ancak, incelenmeyen şikayetlerin de bu durumda incelenecek ve aleyhe değerlendirme yapılması olasılığının yüksekliği karşısında, bu yola tevessül edilmeyebileceği de değerlendirilmektedir.
Karara muhalif kalan ya da mutabık olan yargıçlar da “incelenmeyen şikayetlerle” ilgili sonuca, mahkeme koruma sisteminin korunması ve işleyişi açısından zorunlu olduğunu düşündükleri için katıldıklarını ya da başka alternatif bulamadıklarını ve mevcut durumun örneği olmayan bir durum olduğunun belirterek, Mahkemeyi aşırı iş yükü altına koyup işlevsiz kılma ihtimalinin olduğunun altını çizmişlerdir. Yani, OHAL hukuksuzluğu AİHM’i de vurmuş ve adeta felç etmiştir.
AiHM’in güçlü muhalefet şerhleri ile tanınan yargıcı Kuriş iş ise kararın ifade tarzı açısından “diğer ihlalleri incelemeye gerek görmemiştir” ifadesinin diğer ihlal iddialarının esaslı olmadığı algısına neden olduğunu ve bunun doğru bir yaklaşım olmadığını belirtmiştir. Özellikle şu cümlesi çok çarpıcıdır; “Bazılarının, çok fazla başvurucunun şikayetlerinin incelenmesinin reddedildiği bu kararı, Mahkeme’yi sular altında bırakabileceğinden, bir üye devletin sözleşmeyi kitlesel olarak ihlal ederek sorumluluktan kaçabileceğinin bir işareti olarak okuma riski vardır. Bu durumda o Devlete karşı, baş edilemez hale gelecek kadar şikâyette bulunulur ve mahkeme bu başvuruları incelememeye karar verir. Dürüst olmak gerekirse: Bu yaklaşımın mesajı şudur bir rejim haydut olmaya karar verirse, bunu büyük bir şekilde yapmalıdır. Ve eğer “büyük yaparak” sorumluluktan kaçılabilirseniz, neden denemeyesiniz? (P. 38)”
Bu haliyle Mahkeme, şekli bir inceleme yaparak daha önceki suç üstü hali içtihadını devam ettirmiş ve geri kalan şikayetleri inceleme dışı tutarak acziyetini ortaya koymuştur.
Daha pratik inceleme yöntemleri izlemek yerine tüm hakim-savcı başvurularını birleştirip incelemeyi seçen AİHM, kendi kendisini bu başvuruların incelenmesi bakımından işlevsiz hale getirmiştir. Bu haliyle ayrıca tüm başvuruları birleştirerek başvuranların dilekçelerinde ileri sürülen önemli hukuksuzluk ve keyfilikleri perdelemiş ve uluslararası denetim dışı bırakmıştır. İç hukukta HSYK’nın toplu açığa alma ve ihraç ile bunların itirazların reddi süreçlerinde izlediği amaçla benzerlik göze çarpmaktadır.
AİHM’in, 15 Temmuz sonrası tutukluluk ve diğer ihlal iddialarıyla ilgili başvuruların incelenmesi sürecinde daha da sıkıntı yaşayacağı görülmektedir. Zira onlarda inceleme süreçleri daha da karmaşıktır. Mahkeme burada şekli inceleme yapmış ve tutukluluklar yasal değil demiş, ancak önümde binlerce tutukluluk dosyası var diyerek başvurucuların diğer şikayetlerini reddetmiştir. Bu da bir nevi mahkemenin “konkordato” ilanıdır. “İflas” edip etmeyeceği diğer başvurularda görülecektir. Yine, Mahkemenin bu yaklaşımı diğer binlerce dosyada hangi şikayetleri inceleyeceğine dair bir yoruma da imkan vermemektedir.
Kısaca, karar, tespit edilen ihlal bakımından yeterince güçlüdür. Ancak, inceleme dışı tutulan uzun tutukluluk, makul şüphe yokluğu ve etkin itiraz yokluğu gibi Sözleşmenin 5. maddesinin temel dinamiklerini oluşturan hususların incelenebilmesi adına Büyük Daire itirazında bulunulmasında fayda olduğu düşünülmektedir.
4. Tazminat Miktarı
Eleştirilen bir diğer konu olan tazminat miktarının azlığıdır ve bununla ilgili AİHM; temel görevinin, başvuranların kayıplarını özenle ve ayrıntılı bir şekilde tazmin etmekten ziyade insan haklarına saygı gösterilmesini sağlamak ve ulusal yargı alanlarından farklı olarak, Avrupa çapında insan hakları standartlarını belirleyen kamuya açık kararlar vermek olduğunu belirtmiştir (par. 103). Yani, başvuranlara adil tazmin yoluyla meblağlar ödenmesi Mahkeme’nin ana görevlerinden biri değildir.
Kararda, bütün başvuranlar için manevi zararlara ve avukatlık ücreti de dahil olmak üzere masraf ve giderlere karşılık gelmek üzere 5.000 avro olarak belirlenmiş ve başvurucuların kazanç kayıplarına ilişkin maddi tazminat talepleri reddedilmiştir. Bu itibarla, tutukluluğa ilişkin dosyalarda dile getirilecek kazanç kaybı, cezaevi masrafları ve ziyaret için yapılan giderler gibi maddi tazminat taleplerinin AİHM tarafından karşılanmayacağı anlaşılmaktadır.
Bu güne kadar, AİHM’in manevi tazminat ile masraf ve giderleri birleştirerek tek bir miktara hükmettiği başka bir dosya bilinmemektedir (par. 106). Avukatlık giderini de içeren masraf ve giderlerle birleşik şekilde hükmedilmesi de dikkate alındığında, 5.000 avro düşük bir miktar olarak değerlendirilmektedir. Ancak, avukatlık ücreti ve diğer giderler için de bir miktara hükmedilmesinin daha adil olacağı ortadadır.
Tazminat miktarıyla ilgili eleştiriler haklı olsa da, bu durum, AİHM’in verdiği miktar dışında başka tazminat alınamayacağı anlamına da gelmemektedir. Zira yürütülen güncel soruşturma ve kovuşturmaların tamamı hukuka aykırı olduğu için ve aşama aşama bu husus AİHM tarafından tespit edileceğinden ya da hukuk geri geldiğinde haksız tutukluluk, verilen mahkumiyet ve meslekten çıkarma kararları ortadan kalkacağından, ilgililer maddi-manevi tüm kayıplarını tazmin edebileceklerdir. Yani, önemli olan tazminat miktarı değil, ihlal kararı çıkmış olmasıdır.
5. AİHM Kararı İnsanlığa Karşı Suçun En Önemli Delilidir
Kararın en önemli yanı ise hakim ve savcılar özelinde 5 yıldır işlenen insanlığa karşı suçların bir nevi AİHM tarafından tescili niteliğinde olmasıdır. Bu karar, 2013 yılından itibaren TCK’nın 77. maddesinde ifadesini bulan toplumun bir kesimine karşı “bir plan doğrultusunda” sistemli olarak işlenmiş insanlığa karşı suçlar için çok önemli bir delildir. Zira bu suç, hürriyeti tahdit suretiyle de işlenebildiği ve AİHM kararına konu 427 hakim savcının haksız tutuklanmaları suretiyle hürriyetlerinin tahdit edildiği dikkate alındığında; ülkenin her yanındaki hakim ve savcılar hakkında darbe teşebbüsü sırasında verilen gözaltı ve sonrasındaki hukuksuz tutuklama kararları, bu kararların sistematik ve yaygın şekilde verildiğinin en önemli göstergesidir.
Ayrıca, insanlığa karşı karşı suçları düzenleyen Roma Statüsü Madde 7/1-e fıkrasında; “Bu tüzüğün amaçları bakımından “insanlığa karşı suçlar”, herhangi bir sivil nüfusa karşı yaygın veya sistematik bir saldırının parçası olarak işlenen aşağıdaki eylemleri kapsamaktadır;
….(e) uluslararası hukukun temel kurallarını ihlal ederek, hapsetme veya fiziksel özgürlükten başka biçimlerde mahrum etme…” şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Maddeden de anlaşılacağı üzere, Statü’nün 7. maddesinde “bir plan doğrultusunda” insanlığa karşı suçların işlenmesi şartı yoktur. Hakim ve savcılar ulusal ve uluslararası hukuk kuralları ihlal edilerek yaygın ve sistematik bir saldırının parçası olarak hapsedilmişler ve dolayısıyla insanlığa karşı suçun mağduru olmuşlardır.
Sonuç
AİHM kararı, belli yönler itibariyle eleştiriyi hak etse de, tespit ettiği ihlal açısından çok önemlidir. Bu karar öncü bir karardır ve hakim ve savcılar dışındaki kişilerle ilgili verilen tutuklama kararlarıyla ilgili de aynı neticenin çıkacağına işarettir. Zira hakim ve savcılar için suç üstü hali gerçekleşmediği için tutuklanmaları hukuka aykırı bulunsa da, diğer kişiler içinde tutuklama sebepleri gerçekleşmediği için aynı ihlal bulunacaktır. Çünkü, on binlerce kişinin tutuklanmasına sebep olan hususlar; yasal ve rutin faaliyetleridir. AİHM, daha önce Ragıp Zarakolu, Atilla Taş ve Selehattin Demirtaş kararlarında yer verdiği üzere, yasal bir hakkın kullanılması nedeniyle kişilerin tutuklanmasını hukuka aykırı bulmuş ve ihlal kararı vermiştir. Mevcut yargılamalarda kriter kabul edilen bankaya para yatırma, sendika üyeliği, Bylock kullanımı ve benzeri hususların tamamı Anayasa ve AİHS’in koruması altındaki hakların kullanımından ibarettir. Dolayısıyla bunlar gerekçe yapılarak verilen tutuklamaların hepsi de hukuka aykırıdır.
AİHM’in iş yükünü bahane ederek bazı hususları incelemekten kaçınması, başvuru noktasında mağdurları ümitsizliğe sevk etmemeli, bilakis kamçılamalıdır. Bu şekilde iş yüküyle karşılaşmasının sebebi AİHM’in gösteremediği iradeden kaynaklanmaktadır ve bundan sonra AİHM’e daha çok başvuru yapılarak ve hak aranarak, başına açtığı beladan kurtulması için AİHM’e baskı yapılmalıdır.
Karar, hakim ve savcılar özelinde 5 yıldır işlenen insanlığa karşı suçların da AİHM tarafından tescili mahiyetindedir. Zira 2013’ten beri yapılan fişlemelere dayanılarak ve belli bir planın icrası kapsamında ülkenin dört bir tarafında görevli hakim ve savcılar aynı gün gözaltına alınıp tutuklanmışlardır.
***Mutluluk, adalet, özgürlük, hukuk, insanlık ve sevgi paylaştıkça artar***