15 Temmuz’dan sonra verilen peşin hükümle cemaate karşı yürütülen operasyonlarda yüzbinlerce kişi Bank Asya’ya para yatırma, sendikaya üye olma, çocuğunu okula gönderme, gazeteye abone olma gibi yasal faaliyetlerinden dolayı ‘terör örgütü’ iddiasıyla tutuklanarak cezaevine gönderildi.
hukukihaber.net isimli internet sitesinde darbe yargılamalarıyla ilgili ‘Silahlı Örgüt Kabulünde En Önemli Unsur Olan “Matuf Eylem” Bağlamında 15 Temmuz Yargılamaları-1’ başlıklı bir makale kaleme alan Dr. Gökhan Güneş, “Hukukun üstünlüğünün geçerli olduğu bir ülkede, darbe teşebbüsüne bizzat katılan ve oluşturulan ittifaka dahil olanların bile TCK’nın 316. maddesi gereğince cezalandırılabilecekleri düşünüldüğünde, bu teşebbüsten hiç haberi olmayan kişilerin bir yapı ya da oluşuma dahil olmaları ve yasal ve rutin faaliyetleri nedeniyle silahlı örgüt üyesi veya başka bir suç nedeniyle yargılanmaları mümkün olmadığı gibi bu faaliyetleri nedeniyle haklarında cezai bir isnatta dahi bulunulması mümkün değildir.” ifadelerini kullandı.
Güneş’in değerlendirmelerini, Yeni Asya yazarı Av. Ahmet Battal da köşesine taşıdı. Battal, FETÖ/PDY “üyeliği” isnadına dayalı yargılamalar hukuki zeminde yürümüyor. Olağan koşullarda rutin ve hukuk içi kalacak faaliyetler bu yargılamalarda hukuk dışı sayılıyor ve suç isnadı için delil olarak kabul ediliyor saptamasında bulundu.
Türk ceza yargısının ilk defa uzun yıllardır legal olarak faaliyet yürüttüğü kabul edilen bir yapılanmanın “silahlı örgüte” evirilmesi durumuyla karşılaştığını belirten Dr. Gökhan Güneş, ‘‘PKK gibi örgütler kuruldukları anda nihai amaçlarını ve yöntemlerini açıklamışlar ve uzun yıllara varan eylemleriyle de bunu ortaya koymuşlardır. Bu gibi örgütlerin nihai amaçları ve benimsedikleri yöntemler matuf eylem yargılamalarında tespit edilip silahlı örgüt vasfı ortaya konmuş ve bu kararlar Yargıtay tarafından onanarak kesinleşmiştir.
Oysaki FETÖ/PDY yargılamalarında “Cemaat, Hareket, Hizmet, Gülen Cemaati” olarak adlandırılan legal bir yapının FETÖ/PDY adıyla illegal bir yapıya dönüşerek silahlı örgüt vasfı kazandığı belirtilmiştir. Türk Ceza yargılamasında bu durum ilk olup yargısal pratiği yoktur.’’ dedi.
‘‘FETÖ/PDY YARGILAMALARINDA VE SİLAHLI ÖRGÜT KABULLERİNDE CİDDİ HUKUKİ HATALAR YAPILMIŞTIR’’
Bir yapının silahlı terör örgütü olarak kabul edilmesinin kesinleşen bir yargı kararıyla mümkün olacağını kaydeden Dr. Güneş şöyle devam etti: ‘‘15 Temmuz 2016’dan sonra FETÖ/PDY yargılamalarında ve silahlı örgüt kabullerinde ciddi hukuki hatalar yapılmış ve bu yargılamalar, silahlı örgüt vasfı uzun zaman önce kesinleşen PKK ve Hizbullah mensuplarının yargılamalarındaki mantıkla yürütülmüştür.
Bir yapının silahlı örgüt olarak kabulü ancak kesinleşen bir yargı kararıyla mümkündür. Oysa FETÖ/PDY davalarında henüz bu yapının “silahlı örgüt kabulü” yapılmadan ve bu kabul Yargıtay tarafından onanmadan bu yapıya mensup olanlar TCK’nın 314. maddesiyle cezalandırılmıştır.
Özellikle 15 Temmuz 2016 tarihinden sonra açılan FETÖ/PDY davaları sayısal olarak PKK ve Hizbullah yargılamalarını geçmiştir. Söz konusu bu iki örgüt bakımından ilk matuf eylem yargılaması ile silahlı örgüt kabulü yapılmış olmasına rağmen, FETÖ/PDY yargılamalarında suç tarihinde ve öncesinde matuf eylem aranmadan silahlı örgüt kabulü yapılmıştır.’’
‘‘15 TEMMUZ DARBE DAVALARI SONUÇLANMADAN SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ KABUL EDİLDİ’’
15 Temmuz darbe girişimiyle ilgili açılan davalar sonuçlanmadan diğer mahkemelerin silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan mahkûmiyet kararları verdiğine dikkat çeken Dr. Güneş şöyle devam etti:
‘‘15 Temmuz 2016 tarihinde bu yapı tarafından gerçekleştirildiği iddia edilen ve matuf sayılabilecek vahim nitelikteki eylemlere ilişkin yargılamalar devam ederken ve bu yargılamaların kesinleşmesi dahi beklenmeden diğer mahkemelerce sadece TCK’nın 314. maddesi gereği açılan silahlı örgüt davalarında mahkûmiyet kararları verilmiştir. Bu yargılamalardaki silahlı örgüt kabullerinde en temel hata matuf eylem kriteri ile ilgili yapıldığından, bu konudaki yerleşik yargısal içtihatların yeniden ele alınması gerekmektedir.’’
Dr. Gökhan Güneş makalesinde örnek teşkil edecek bir davayı tüm ayrıntılarıyla şöyle anlattı:
‘‘Bu makalede, FETÖ/PDY adlı yapının silahlı örgüt olarak kabulüne ilişkin Yargıtay 16 Ceza Dairesinin ilk kararı ve bu kararı onayan Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararı (esas ve usule ilişkin diğer hususlara girilmeden) yalnızca matuf eylem kriteri bakımından incelenecektir.
FETÖ/PDY’nin silahlı örgüt kabulüne ilişkin bu kararlar, Yargıtay Ceza Dairesi tarafından verilmesi ve CGK tarafından onanması nedeniyle önem arz etmektedir. Çünkü yüksek yargı tarafından yapılan bu silahlı örgüt kabulü, söz konusu yapıya mensup kişiler hakkında açılan diğer davalarda yerel mahkemeler tarafından esas alınmış, yeniden silahlı örgüt kabulü ve araştırması yapılmadan bu kişiler hakkında TCK’nın 314. maddesi gereğince mahkûmiyet kararları verilmiştir.
Yargıtay 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi olarak baktığı bu davanın konusu ve sanıklara isnat edilen eylemler özetle şöyledir;
Sanık M.Ö İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi ve sanık M.B da İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi olarak görev yapmaktadır. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca haklarında soruşturma yürütülen ve FETÖ/PDY üyesi oldukları iddia edilen bir kısım şüpheliler hakkında verilen reddi hâkim ve tahliye talepli dilekçeler o tarihte muhabere nöbetçisi olan İstanbul 29.Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi sanık MÖ’ye verilmiş, sanık MÖ reddi hâkim taleplerini kabul ederek, tahliye taleplerini değerlendirmek üzere nöbetçi olan 32. Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi sanık MB’nin görevlendirilmesi yönünde karar vermiş ve sanık MB de bu şüphelileri tahliye etmiştir.
Sanıkların, tahliyelerine karar verilen şüphelilerle birlikte fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ettikleri, görevlerini kötüye kullandıkları, örgüt liderinin talimatı doğrultusunda ve örgütsel faaliyet çerçevesinde hareket ederek TCK’nın 312. maddesi uyarınca Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs ettikleri, TCK’nın 314/2. maddesi uyarınca silahlı terör örgütü üyesi oldukları, TCK’nın 257. maddesi uyarınca görevi kötüye kullanmak ve TCK’nın 285. maddesi uyarınca soruşturmanın gizliliğini ihlal suçlarını işledikleri iddiasıyla haklarında kamu davası açılmıştır.
Sanıkların 1. sınıf hâkim olmaları nedeniyle Yargıtay 16. Ceza Dairesinde (ilk derece mahkemesi sıfatıyla) yapılan yargılama neticesinde; her iki sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK’nın 314/2 ve TMK’nın 5/1. maddeleri gereğince ve görevi kötüye kullanma suçundan da TCK’nın 257/1. maddesi gereğince mahkûmiyet kararları verilmiştir. Matuf suç olarak TCK 312. maddesi kapsamındaki “hükümete karşı suç” ile TCK’nın 285. maddesi kapsamındaki “gizliliğin ihlali” suçları bakımından ise beraat kararı verilmiştir.
Söz konusu karar (temyiz mercii sıfatıyla) Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanmıştır.
Yerleşik yargısal içtihatlar gereği silahlı örgüt nitelendirmesinin, “vahim/matuf eylem” yargılaması bulunan davalarda değerlendirilmesi ve matuf suçtan verilecek bir mahkûmiyet hükmüyle birlikte silahlı örgüt kabulünün de yapılması gerekir. Oysa gerek Yargıtay ve gerekse ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinde matuf eylem yargılaması yapılmadan veya matuf eylemden mahkûmiyet kararı verilmeden doğrudan FETÖ/PDY adlı yapılanma silahlı örgüt olarak kabul edilmiştir.
‘‘SİYASİ İKTİDARA MUHALİF BİR YAPININ HER AN SİLAHLI ÖRGÜT İLAN EDİLMESİ MÜMKÜN HALE GELİR’’
Türkiye’de FETÖ/PDY olarak adlandırılan yapıya benzer mahiyette faaliyet yürüten çok sayıda cemaat, dernek ve vakıf bulunmaktadır. Bunların hangi aşamada amaçlarının ve faaliyetlerinin legal alandan illegal alana geçtiğini tespit etmek önemlidir. Bu aşamanın ve dönüşümün tespiti ancak matuf eylemle mümkündür. Çünkü binlerce üyesi bulunan, nihai amacını yasal yollardan gerçekleştirmek olan bir yapının illegal alana girdiğini ortaya çıkaracak olan kriter matuf/vahim eylemdir. Aksi halde siyasi iktidara muhalif, üyeleri arasında asker, polis ve diğer kamu görevlilerinin de bulunduğu bir yapının her an silahlı örgüt ilan edilmesi mümkün hale gelir.
‘‘SİLAHLI ÖRGÜT KABULÜ SADECE MATUF EYLEM AÇISINDAN BİLE BİRÇOK YÖNDEN HATALIDIR’’
Yargıtay 16. Ceza Dairesi, bir yapının örgüt vasfını belirlemede mevzuatta özel bir düzenleme bulunmadığını ve bunun yargılama makamlarınca belirlendiğini söyleyerek FETÖ/PDY’nin “silahlı örgüt” olduğuna karar vermiştir. Ancak, bu kabul sadece matuf eylem açısından bile birçok yönden hatalıdır.
Bu kabul sadece matuf eylem açısından bile birçok yönden hatalıdır. Şöyle ki;
‘‘MATUF EYLEMDEN BERAAT KARARI VERİLMİŞ OLMASINA RAĞMEN SİLAHLI ÖRGÜT KABULÜ YAPILMIŞTIR’’
Yargıtay 16. Ceza Dairesi matuf eylemden, yani TCK’nın 312. maddesinden (matuf suç) açılan davada yargılama yapmış, hangi fiillerin amaç suç yönünden “elverişli eylem” olarak kabul edileceğini açıkladıktan sonra sanıklara atfedilen fiilin “elverişli eylem” yani “matuf eylem” olarak kabul edilemeyeceğini belirterek, matuf suçtan, yani TCK’nın 312. maddesinden beraat kararı vermiştir.
Sanıkların eylemlerinde cebir, şiddet ve silah unsurları bulunmadığı gibi gasp, öldürme gibi kişi hayatına yönelmeyen ve vahim nitelik taşımayan bu eylemlerin “matuf eylem” kabul edilemeyeceği ortadadır. Ancak, somut dosyada yargılama konusu olan ve bu yapının amaçları doğrultusunda örgütsel olarak gerçekleştirildiği kabul edilen bu eylem “amaç suçun elverişli icra başlangıcı” olarak kabul edilmediğine göre bu yapının “amaç suça elverişli” olduğu neye göre tespit edilmiştir?
Bir örgütün gerçekleştirdiği eylem amaç suça elverişli icra başlangıcı kabul edilmeyerek matuf suçtan (TCK md. 312) beraat kararı verilirken, bu örgütü amaç suça elverişli kabul ederek silahlı örgüt olarak vasıflandırmak kendi içinde çelişkidir. Zira silahlı örgüt kabulü için somut tehlike, elverişlilik, cebir şiddet ve silah unsurlarının somut olarak gösterilmesi gerekir. Söz konusu yargılamaya konu eylemler matuf kabul edilmediğine göre silahlı örgüt kabulünün “soyut varsayımlara” ya da “yargılama konusu olmayan ancak cebir, şiddet ve silah unsurlarını içeren başkaca eylemlere (matuf)” dayandırıldığı anlaşılmaktadır.
‘‘SANIKLARIN EYLEMİ DIŞINDA SİLAHLI ÖRGÜT KABULÜNE ESAS ALINAN BAŞKACA MATUF EYLEM OLUP OLMADIĞI AÇIKLANMAMIŞTIR’’
Söz konusu yargılamada hâkim olan iki sanığa “matuf” olarak atfedilen eylemler görevleri gereği verdikleri kararlarıdır. Bu kararlarda “reddi hâkim ve tahliye talepleri hakkında karar vermek” şeklindeki fiil matuf eylem olarak kabul edilmediğine göre FETÖ/PDY adlı yapının silahlı örgüt olarak kabulü için gerekli olan ve elverişliliği gösteren başka bir matuf eylem dikkate alınıp alınmadığı sorusu akla gelmektedir.
16. Ceza Dairesi, “silahlı kuvvetlere mensup unsurların TBMM gibi kurumları kuşatması” niteliğindeki eylemlerin amaç suç yönünden elverişli icra başlangıcı, yani matuf eylem olarak kabul edilebileceğini belirterek 15/7/2016 tarihli “darbe teşebbüsüne” atıf yapmıştır. Aslında, bu kararlarda elverişlilik unsurunun “amaca matuf” olmakla gerçekleşeceği kabul edilmiş, ancak, amaca matufiyetin “matuf eylem” ile tespit edileceğine değinilmemiştir.
Amaca matuf olmak, yani amaca yönelmek, elverişli olmak, silahlı örgüt kabulünde aranacak en önemli unsurdur. Zira objektif cezalandırılabilme şartı olan elverişlilik unsuru gerçekleşmediği sürece örgüt mensuplarının TCK’nın 314. maddesi gereğince sorumlu tutulması mümkün değildir. Devletin güvenliği ve anayasal düzen için “somut tehlike” yaratabilecek seviyeye gelen örgüt elverişli hale gelmiş kabul edilir ve ancak bu tarihten sonra mensupları TCK’nın 314. maddesinden cezalandırılabilir.
Elverişliliğin tespiti, yani somut tehlike “matuf eylem” ile olur. Matuf eylem gerçekleştiren örgüt “yakın, ciddi ve ağır tehlike” yarattığından “somut tehlike” bu tarihte gerçekleşir ve örgüt de bu tarihte elverişli hale gelir.
Daire kararında somut tehlikenin; “yeterli üye”, “hiyerarşik yapı” ve “şiddete dayanan eylem programı” gibi kriterler esas alınarak hâkim tarafından değerlendirileceği belirtilmiş, ancak CGK bu yapı bakımından somut tehlikeyi oluşturan bu üç kriter için yine 15/7/2016 tarihli olayları dikkate almıştır.
Gerek 16. Ceza Dairesi ve gerekse CGK kararında yargılama devam ederken gerçekleşen 15/7/2016 tarihli eylemlere, bu eylemlerin elverişliliğine ve özellikle bu eylemlerdeki cebir, şiddet ve silah unsurlarına atıf yapılmıştır. Bu durum, silahlı örgüt kabulünde bu eylemlerin de değerlendirildiğini göstermektedir.’’