YORUM | Av. NURULLAH ALBAYRAK
Anayasa Mahkemesi (AYM) 26 Haziran 2020 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanan 39 sayfalık kararıyla, ByLock kullanımının örgütsel bir faaliyet olduğu, elde ediliş yöntemi itibariyle de hukuka uygun bir delil olarak kabul edildiğini belirterek, hukuka değil ama kendisine uygun bir karar vermiş oldu.
İçeriği itibariyle Ağır Ceza Mahkemeleri ve Yargıtay 16. Ceza Dairesi tarafından verilen kararlardan farklı bir değerlendirme yok. Aslında bu durum mahkeme adı altında faaliyet yapan tüm bu organların bağımsız ve tarafsız olmadığını göstermektedir. Bu tespite nasıl ulaştığımı izah edeceğim.
AYM Kararına göre, ‘Telefonla görüşme yapanlar hizmete ihanet etmiş olur’ şeklinde bir talimat varmış ve bu talimat gereğince de telefonla örgütsel görüşme yapılması yasaklanmış, bu nedenle de örgütsel iletişimde kullanılmak üzere güçlü kriptolu bir program olan Bylock kullanılmaya başlanmış. Bylock’un kullanılma amacı da tamamen gizliliği sağlamakmış.
Öncelikle şunu ifade edelim ki, haberleşme özgürlüğü doğası gereği insanların iletişimlerinin gizli olması, gizli kalması üzerine kuruludur. İletişimin gizli kalmasını sağlamak, bunun için tedbir almak devletlerin görevidir. Bunun dışında yapılan değerlendirmeler varsayımdır ve ceza hukuku da varsayımlarla uğraşmaz. Yapılan iletişimin içeriğinde suç unsuru varsa ve bu suç konusu deliller hukuka uygun olarak elde edilmişse, o zaman kişiler suçlanabilir. Aksi takdirde suçlama yöneltilemez ve bu gerekçeyle kişiler tutuklanıp cezalandırılamaz.
AYM kararına göre ByLock’un elde ediliş ve adli bir delil olma süreci şu şekilde gerçekleşmiş;
- MİT, kendine özgü yöntemler kullanmak suretiyle ByLock programıyla ilgili birtakım verilere ulaşılmış, (Mahkeme ve Yargıtay kararlarına göre MİT, ByLock uygulamasına ait sunucular üzerindeki veriler ile uygulama sunucusunu ve IP adreslerini satın almak suretiyle verileri almış)
- MİT, ByLock programıyla ilgili temin ettiği dijital verileri içeren harddisk ile ByLock abone listesinin bulunduğu flash belleği, hazırladığı raporla birlikte Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına teslim etmiş. Savcılığın talebi üzerine de Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliği CMK 134. Madde gereğince, dijital materyal üzerinde inceleme yapılması kararı vermiş,
- Karar sonrasında harddisk ve abone listesi Ankara Cumhuriyet Savcılığı tarafından, EGM KOM Daire Başkanlığına gönderilerek, adli soruşturma ve kovuşturmada kullanabilmek için rapor hazırlanması istenmiş,
- Yargıtay 16. Ceza Dairesi EGM-KOM Daire Başkanlığından ByLock’un teknik özelliklerine dair bilgi istemiş, KOM Daire Başkanlığı da bir rapor hazırlayarak Yargıtay 16. Ceza Dairesine göndermiş,
- Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan (BTK) abone listesinde yer alanların ByLock IP adreslerine kaç defa bağlanıldığına dair rapor (CGNAT verileri) istemiş,
- Bu süreçlerden sonra MİT, abone listelerini güncellemiş ve hazırlanan yeni halini Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına göndermiş. Ankara 5. Sulh Ceza Hakimliği tarafından da CMK 134. Madde gereğince yeni sunulan dijital verilerin incelenmesine karar verilmiş,
- Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından abone listesi BTK’ya gönderilerek, ByLock’a bağlanan abonelere ait kimlik bilgileri istenmiş,
- Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ‘Morbeyin’ isimli yazılım nedeniyle, ByLock kullanmadığı halde kullanmış görünen isimler, Bylock kullanıcı listesinden çıkartılmış,
- Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, 123.111 adet GSM numarasına ait verilerin İl KOM birimlerine dağıtılması talimatı verilmiş.
Süreçten gayet net anlaşılacağı üzere MİT tarafından elde edilen veriler bir harddisk içinde 2 ayrı tarihte parça parça savcılığa verilmiş ve KOM tarafından da bu veriler adli delil haline getirilmiş.
Bu anlatılanların nasıl bir hukuksuzluk içerdiğine geçmeden önce Hollanda merkezli ve bilişim konusunda söz sahibi olan FOX IT isimli kuruluşun, MİT tarafından hazırlanan rapor üzerinde yaptığı şu tespiti paylaşmak istiyorum.
‘Fox-IT, MİT raporunda sonuçların ve/veya ekran görüntülerinin MİT tarafından tahrif edildiğini gösteren tutarsızlıklarla karşılaşmıştır. Rapordaki bilgilerin hangisinin orijinal veriden kaynaklandığını ve hangi bilgilerin MİT tarafından hangi maksatla değiştirildiği belli olmadığından, bu durum oldukça sorunludur.’
Konuya ilgi duyanlar FOX-IT’in hazırladığı 35 sayfalık rapordaki detaylara bakabilirler. Bu aşamada MİT’in verilerde tahrifat yaptığının tespiti bizim için yeterli.
Şimdi AYM kararına gelelim;
Kararda MİT’in kendine özgü yöntemlerle verileri ele geçirdiği belirtilmiş. Öncelikle ister MİT olsun isterse başka bir kurum, elde edilen verilerin mahkemede delil olması için yasaya uygun elde edilmesi gerekiyor. Bu nedenle, bir kişinin telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, dinlenmesi, kaydedilmesi ve sinyal bilgilerinin değerlendirilebilmesi için, MİT Kanununun 6/2. maddesine uygun olarak önceden hâkim kararı alınması gerekmektedir. Hiçbir mahkeme kararı almadan, MİT’in istediği gibi istediği kişinin telekomünikasyon yoluyla iletişimine müdahale etme ve onları inceleme yetkisi yoktur. AYM kararından da anlaşılacağı üzere MİT tarafından önceden alınmış böyle bir karar yoktur.
İllegal başlayan işlem, sonradan alınan yargı kararı ile legal hale gelmez. MİT, ByLock verilerini yasal olarak elde etmemiştir. Hukuka aykırı olarak elde edilen veriler ceza yargılamasında suçlamalara dayanak yapılamaz ve kullanılamaz.
MİT, hâkim kararı olmaksızın yasadışı olarak elde ettiği verileri bir harddiske yüklemek suretiyle savcılığa teslim ediyor ve Sulh Ceza Hakimliği tarafından da CMK 134. Maddesi gereğince, bilgisayarlarda arama, inceleme kararı veriliyor. Aslında ortada bir bilgisayar yok. Hele de suç işlediği iddia edilen kişilere ait bir bilgisayar hiç yok. CMK 134. madde ise sadece şüphelinin fiilen kullandığı, zilyetliğinde olan bilgisayar ve bilgisayar kütüklerine el koyma ve aramaya izin vermektedir. MİT’in ürettiği ve fiilen MİT’in ya da diğer devlet kurumlarının (Emniyet gibi) kullandığı ve zilyedinin devlet olduğu bilgisayar ya da harddisklerde aramaya izin vermemektedir.
ByLock verileri iletişim kayıtlarıdır ve mahkemelerde delil olması için CMK 135. Maddesi gereğince önceden alınmış mahkeme/hâkim kararı olması gerekir. Hem Ağır Ceza Mahkemeleri hem İstinaf hem Yargıtay hem de Anayasa Mahkemesi, ortada bir mahkeme kararı olmaksızın yasadışı yollarla elde edilmiş iletişim kayıtlarını yasal delil haline getirmeye çalışmış.
Bir iletişim uygulamasına dair tüm verileri, yasa dışı olarak toplu halde satın alıp bunları ceza yargılamasında kullanmak CMK’nın 135. maddesinde öngörülen koşullara aykırıdır. CMK’nın 135. maddesi ile Anayasanın 38/6 maddesi tüm yargı organlarını bağlar; bu hükümleri yok saymak hukuken mümkün değil ve açık bir keyfiliktir. Anayasa hükmünü uygulamayan bir mahkeme, Anayasayı değiştirme yetkisini kendisinde görür ve fonksiyon gaspında bulunmuş olur. CMK’yı uygulamayan bir yargı organı ise kendisini yasama organı yerine koymuş olur ve aynı şekilde fonksiyon gaspında bulunur. Yasaları yorumlama ve uygulama yargı organlarının yetkisinde olsa da, mahkemelerin keyfi uygulama hakları ve yetkileri yoktur.
MİT’in harddiski CMK 134. Madde kapsamında değerlendirilecek olsa bile dijital verilerle ilgili Yargıtay 16. Ceza Dairesi tarafından “Ergenekon Davası” ismiyle bilinen davada verilen bozma kararındaki değerlendirmeler ByLock suçlama dosyalarında uygulanmak zorundadır.
Yargıtay 16. CD’nin bozma ilamında, “Dijital delillere harici müdahalenin teknik olarak mümkün olması, çoğu zaman kim tarafından hangi tarihte müdahale yapıldığının da belirlenememesi karşısında….CMK’nın 134. maddesinde düzenlenen … bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama el koyma … aramayı yapan kolluk birimince, dijital delillere müdahaleyi önleyecek şekilde, seri numaraları tutanağa yazılmak suretiyle, usulüne uygun şekilde zapt edilip mühürlenmeden, şüpheli veya müdafinin istemesi halinde nezaret etme ve denetleme imkânı sağlanarak inceleme mahalline kadar eşlik etmesi sağlanmadan ve bu yerde şüpheli veya müdafinin hazır bulunmasına imkân verildikten sonra mümkün olan en kısa süre içinde mühür açılıp, dijital medyanın derhal imajının alınarak ilgilisine de imajlardan bir kopya ve orijinal medya teslim edilmeden, yine sanık veya müdafinin mühür açma işlemi sırasında hazır bulunmasının mümkün olmadığı hallerde, mühür açma işleminin arama ve el koyma kararını veren hakimin huzurunda açılarak imaj alma işleminin bu sırada yapılması yoluna gidilmeden inceleme yapılması halinde arama ve el koyma işleminin yasaya ve hukuka uygunluğundan bahsetmek mümkün olmadığı gibi bu yolla elde edilen delillerin de hukuka uygunluğu tartışılır hale gelecek ve yargılama makamınca hükme esas alınması mümkün olmayacaktır.” denilerek, üzerinde değişiklik yapılan, tahrifat yapılan, zanlıya ait olmayan dijital veriler gerekçe gösterilerek mahkumiyet kararı verilemeyeceği belirtilmiş. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin ve Anayasa Mahkemesinin bu değerlendirme dışındaki kararları hukuki değil siyasidir.
Kısaca anlatmaya çalıştığım üzere, suçlu olan haberleşme özgürlüğünü sağlamak adına güvenli yöntemler kullanmaya çalışanlar değil, en temel insan haklarının suç olarak kabul edildiği atmosferi oluşturanlardır. Kanuna uygun olarak kurulmuş bir bankaya para yatırmayı, özel bir okula çocuğunu göndermeyi, dernek, vakıf, sendika üyesi olmayı, suç unsuru içermeyen kitapları suç delili olarak göstermeyi, gazete ve dergi aboneliği, bir haberleşme uygulamasını kullanmayı suç delili sayan sistem ve bu sistemin temsilcileridir asıl suçlu olan.
Kaynak: Tr724